Во-вторых, правообладатель товарного знака может столкнуться с проблемой доказательства ущерба, понесенного в результате использования его товарного знака в виртуальном пространстве: так, если реализация действительных, осязаемых товаров не связана с виртуальными товарами, как правообладатель может доказать причиненный ему ущерб? В качестве примера можно привести мобильную игру Pokemon Go, использующую технологии дополненной реальности. Особенностью данной игры является «размещение» виртуальных персонажей в реальном мире Chamary J. V. Why «Pokemon GO» Is The World's Most Important Game. . В этих целях в игре используются реальные фотографии, чтобы показать расположение «Pokestops» и «Gyms». Так, например, Pokemon Go может использовать реальный товарный знак, поскольку «Pokestop» или «Gym» располагается на прилавке магазина с товарами, маркированными данными обозначениями. Однако что в данном случае может сделать правообладатель товарного знака, который не хочет, чтобы его бренд ассоциировался с игрой Pokemon Go? Остается неясным, может ли он предотвратить использование своего товарного знака и доказать причиненный ущерб. Исходя из рассмотренной практики суд может прийти к выводу, что использование товарного знака в игре носило некоммерческий характер. И, вероятнее всего, создатель Pokemon Go будет утверждать, что игра, напротив, создает дополнительную рекламу бренда истца и привлекает новых покупателей его товара, а значит, игра, кроме выгоды, не несет никаких негативных последствий для обозначения товарного знака продукта истца.
Рассматриваемый вопрос, очевидно, является дискуссионным. Так, можно сделать вывод, что использование товарного знака в виртуальной среде не несет вреда его правообладателю. И все зависит от того, хочет ли владелец вышеупомянутого товарного знака, чтобы покупатели его товара ассоциировали данное обозначение с создателями / разработчиками VR/AR. Представляется, что решение данной проблемы в настоящее время видится в первую очередь в переговорах и сотрудничестве правообладателей с создателями / разработчиками VR/AR. В случае сотрудничества указанные стороны могут договориться о заключении лицензионных договоров на использование товарных знаков в виртуальном пространстве.
Охрана интеллектуальных прав в виртуальной и дополненной реальности наряду с объектами патентного права и средствами индивидуализации включает в себя охрану объектов авторского права и смежных прав.
Как отмечается в науке, объект охраны авторским правом в виртуальной реальности подлежит уточнению в зависимости от особенностей правового положения конкретного обладателя права и пользователя произведения. В совокупности это составляет своеобразный копирайт места использования. Если правообладатель и пользователь являются хозяйствующими субъектами в специфической сфере деятельности, например в области финансов, предоставления медицинских услуг и т. п., то неизбежно наличие определенных черт сходства между веб-сайтами различных хозяйствующих субъектов. Такие черты сходства могут устанавливаться техническими ограничителями благодаря специфике информации, связанной с определенным видом деятельности. Судебная практика во многих европейских странах в связи с этим склонна усматривать нарушение авторского права только тогда, когда воспроизводятся оригинальные элементы веб-сайта. То есть одной схожести сайтов и используемых в них повторяющихся элементов дизайна для того, чтобы выиграть иск о защите авторских прав, может оказаться недостаточно [15].
Проблема защиты интеллектуальной собственности в виртуальной среде обусловлена тем, что, поскольку виртуальная реальность стремится погрузить пользователей в реалистичный опыт, разработчики могут включить защищенный, прежде всего, авторским правом контент в виртуальный мир, чтобы сделать его более реалистичным. При этом следует обеспечить защищенность авторским правом контента в виртуальных мирах таким же образом, как и в реальном мире. Например, если пользователь в виртуальном мире распространяет копии охраняемого контента, защищенные авторским правом, правообладатель вправе требовать защиты нарушенных прав.
Проблема может состоять в том, кто именно несет ответственность перед правообладателем: платформа, которая позволяет пользователям создавать или хранить защищенный авторским правом контент в виртуальных мирах (оператор платформы), или лицо, передающее соответствующий материал на платформу.
Так, разработчики контента могут нести прямую ответственность за незаконное заимствование результатов интеллектуальной собственности либо вторичную ответственность, если они позволяют пользователям создавать и хранить контент «в своих мирах» [23, р. 613], если тем самым нарушаются интеллектуальные права.
В связи с этим разработчики платформы VR могут решить эти проблемы путем информирования производителей контента о том, что они должны приобрести права или получить лицензии на объекты интеллектуальных прав, используемые в их виртуальных мирах [23, р. 618]. Такое информирование рассматривается как превентивный способ защиты от незаконного использования объектов интеллектуальных прав в виртуальной среде и может быть применено в обоснование освобождения от ответственности разработчика платформы и ее возложения на производителя контента.
Еще одной формой превентивных мер защиты, выходящих за пределы традиционных и используемых за рубежом, являются виртуальные арбитражные системы и виртуальные образовательные программы как способы предотвращения нарушений интеллектуальных прав на товарные знаки в виртуальной среде
Как отмечает М. Юнг, «игроки могут создавать в виртуальной реальности обозначения (бренды) для коммерческих и некоммерческих целей, которые могут получить некоторую защиту в соответствии с законодательством о товарных знаках» [26, р. 713]. В связи с этим логично регулировать вопросы, связанные с использованием товарных знаков в виртуальном мире, непосредственно в виртуальной среде, потому что именно она является центром спора. По этой причине автор предлагает использовать методы ODR (Onlinedisputeresolution) в виртуальном мире, чтобы избежать судебных разбирательств в реальности. По мнению исследователя, арбитраж как нельзя лучше подходит для разрешения внутриигровых споров по нескольким причинам. Во-первых, арбитраж в значительной степени соответствует договорным соглашениям и условия о таком разрешении споров легко могут быть включены в договоры. Во-вторых, в отличие от переговоров и посредничества арбитраж гарантирует сторонам, что вопрос «будет решен к концу процесса». В-третьих, арбитраж сохраняет за собой наличие процедуры в отличие от частного посредничества или переговоров. В споре, регулируемом арбитражными механизмами, сторонний арбитр контролирует процесс и принимает решение о его результате. Арбитраж позволяет ускорить процесс разрешения споров, поскольку формальные процедурные механизмы уже существуют. Наконец, внутриигровой арбитраж уменьшает издержки, которые традиционно сопровождают судебные решения [26, р. 725].
В дополнение к арбитражу в виртуальном мире все стороны должны заботиться о повышении осведомленности в правовых вопросах в этой среде, с тем чтобы содействовать созданию виртуальной платформы, открытой для творчества и свободной от правовых споров. Этому могут способствовать как реальные образовательные программы, так и виртуальные. Например, в игре Second Life уже существует ассоциация адвокатов, как и виртуальные образовательные программы непрерывного юридического образования по юридическим аспектам виртуальной собственности. Программы непрерывного юридического образования Second Life охватывают соответствующие темы интеллектуальной собственности, такие как «Защита прав интеллектуальной собственности в виртуальном мире», «Интернет-мошенничество» и «Нарушение прав на товарные знаки в виртуальных мирах». Образовательные программы гарантируют, что стороны будут в курсе текущих правовых тенденций в виртуальном сообществе и такая осведомленность может уменьшить судебные тяжбы в будущем [26, р. 727].
Арбитражные системы и образовательные программы в виртуальном мире предоставляют лучшие варианты защиты товарных знаков в виртуальных мирах. Образовательные программы виртуального мира помогают информировать геймеров об их правах на интеллектуальную собственность и, следовательно, помогают в первую очередь предотвратить нарушение прав на товарные знаки. Арбитражные системы виртуального мира выступают в качестве важного механизма для урегулирования споров об использовании товарных знаков в виртуальном мире, прежде чем они перерастут в реальный судебный процесс [26, р. 727].
Такие способы защиты могут рассматриваться в качестве превентивных внесудебных форм. В то же время, безусловно, судебная форма защиты имеет приоритет и в стабильности, в том числе в части отношений, возникающих в виртуальной и дополненной реальности.
В США правообладатели могут обратиться в суд с иском к поставщикам услуг на основании Закона об авторском праве в цифровом тысячелетии (DMCA) 1998 г. The Digital Millennium Copyright Act (DMCA)., в соответствии с разделом 512 которого владельцы авторских прав могут привлекать VR-платформы к вторичной ответственности за нарушения, совершенные пользователями. Для использования владельцами авторских прав операторы платформы VR должны иметь специальное уведомление и процедуры демонтажа, чтобы избежать ответственности за нарушение прав пользователей. Кроме того, операторы платформы не всегда достаточно осведомлены о нарушении и не имеют такой возможности, соответственно, должны удалить контрафактный контент по уведомлению, чтобы избежать ответственности [18].
Для того чтобы избежать ответственности, «создатели виртуального мира» должны заключить лицензионный договор на воспроизведение произведения с правообладателем.
В США разработчики виртуальной реальности могут использовать произведения без лицензии, ссылаясь на «добросовестное использование», согласно которому произведение без разрешения правообладателя может быть воспроизведено при особых обстоятельствах - в целях критики, комментариев, новостных репортажей, преподавания или исследования, что не является нарушением авторских прав. Для определения правомочия независимо от того, является ли использование добросовестным, суды учитывают четыре фактора: 1) цель и характер использования; 2) характер защищенного авторским правом произведения; 3) объем и содержательность части, использованной в нем, отношение к произведению, защищенному авторским правом; 4) влияние использования на потенциальный рынок для произведения, защищенного авторским правом.
Так, при использовании произведений в виртуальной реальности разработчики могут ссылаться на добросовестное использование, если, например, они обеспечивают использование произведения в видеоигре и это произведение достаточно изменено (трансформировано). Продолжающееся дело в Нью-Йорке, связанное с этими типами проблем авторского права в видеоиграх, - это SolidOakSketches, LLC V. 2K Games, Inc. Против Take-Two, производителя популярной видеоигры NBA 2K. Эта игра реалистично изображает профессиональных баскетболистов, включая точные копии их татуировок. Обладатели авторских прав на тату- дизайны подали в суд на нарушителей авторских прав. Суд в иске отказал, ссылаясь на добросовестное использование, поскольку прибыль от игр не была отнесена на счет татуировки, копирование было разумным в свете своей цели, Take-Two не повредило рынку татуировок, а сами татуировки были ранее опубликованы и не креативны [18].
По мере того как идея и выражение становятся более тесно переплетенными в реалистичных виртуальных объектах, суды обнаруживают, что природа охраняемого авторским правом произведения позволяет добросовестно его использовать. Чем реалистичнее виртуальный объект, тем более ограниченной будет защита.
«Хотя суды США применяют положения о защите авторских прав к виртуальным мирам и даже виртуальным объектам, вероятно, к нарушениям в данной области будут применяться более строгие подходы и более широкие интерпретации идеи / выражения, доктрины добросовестного использования, особенно по отношению к виртуальным мирам и виртуальным объектам, которые целенаправленно моделируют реальный мир и реальную информацию. Предстоящая задача будет состоять в том, чтобы выделить те случаи, когда защита оправдывает лицензирование, и случаи, когда политика поощряет свободное использование подобных результатов интеллектуальной деятельности для дальнейшего развития этой новой технологии» [25].
Институт интеллектуальной собственности при защите виртуальных идей в условиях реального мира в целом сталкивается с все более возрастающими трудностями. Такого рода проблемы, связанные с «абстрактными идеями», выявились в Соединенных Штатах при вынесении решения Верховным Судом по «Алисе». Общепринятое решение для обхода этих препятствий уже давно заключается в привязке программного обеспечения к аппаратным компонентам. Однако по мере увеличения количества уровней виртуализации концепция создания высокоуровневого программного обеспечения в общей аппаратной среде (в большинстве случаев) становится все более абстрактной, вплоть до того, что иногда она превращается в полную формальную фикцию. Стремление законодателей и правительств привязать виртуальные объекты к реальному миру порождает вопросы: как выглядит объект дизайна при печати в 2D? Что такое внутренний поток данных во время моделирования? Эти вопросы дизайнеры и программисты высокого уровня обычно считают совершенно неуместными.
Системы защиты дизайна также столкнулись с проблемами, связанными с обработкой виртуальных проектов. За исключением Корейского управления интеллектуальной собственности, сегодня заявители должны предъявить 2D-представления для всех образцов - как 2D и 3D, так и реальных и виртуальных образцов. Хотя это не стало проблемой для физических изделий, которые традиционно понимались как имеющие более одной стороны, это было проблемой для тех, кто пытается защитить 3D- виртуальные конструкции, где форма изделия может быть более легко неправильно понята. Например, рассмотрим треугольник Пенроуза [22]. Как дизайн для «реального» объекта, он, несомненно, повлечет неопределенность (или, вероятно, отсутствие возможности) отклонения от американского патентного права. Однако в качестве 3D-виртуального дизайна такой объект мог бы соответствовать этим требованиям, если бы был правильно изображен. Точно так же, в то время как лестница Пенроуза не могла быть построена в «реальном» мире, она могла бы быть лестничной машиной выбора в виртуальном мире. К счастью, высшие конструкторские бюро выявили проблемы с охраной новых образцов и планируют решить их в рамках инициативы «промышленный образец 5 (ID5)».
Вопреки патентному праву авторские права всегда были сосредоточены на самом творении, а не на окружающей среде, в которой оно создается, что привело к тому, что авторское право было несколько лучше подготовлено к вступлению в виртуальный мир. Споры в части использования объектов авторского права, созданных пользователями виртуального мира, неизбежны.