Следует подчеркнуть, что применительно к уголовному судопроизводству все сказанное в равной мере относится не только к судье, но и к следователю/дознавателю, которые, расследуя дело, оказываются еще в большей мере в условиях неопределенности, принципиальных противоречий или критической недостаточности информации для выбора верного направления деятельности или принятия решения. В таких условиях деятельность следователя трудно поддается формализации и даже при развитии цифровых технологий в обозримое время пока вряд ли будет поддаваться цифровизации.
Столь же трудно поддается формализации и деятельность государственного обвинителя уже в силу того, что обвинительное заключение (обвинительный акт, постановление) утверждает один человек, а поддержание обвинения поручается другому человеку. Мнения двух профессионалов о деле, доказанности, виновности и прочем могут не совпадать. Государственный обвинитель тоже может оказаться в ситуации неопределенности, когда доказательств для обвинения явно недостаточно или доказательства не получили подтверждения в суде, опровергаются доказательствами защиты, становятся сомнительными. Только человеческая способность сочетать правовую компетентность с когнитивной и эмоциональной позволит находить оптимальное решение в подобных ситуациях: настаивать ли на обвинении или отказываться от него; просить ли об исследовании дополнительных доказательств, или о переквалификации преступления, или о возвращении дела прокурору.
Мне могут возразить, что формально-определенное и прямолинейное решение о недоказанной виновности и оправдательный приговор, который в столь неопределенной ситуации могла бы предложить машина, лучше, чем сомнения государственного обвинителя; лучше, чем обвинительный приговор с минимальным наказанием, нередко выносимый судьей в подобных ситуациях. Соглашусь, что в некоторых ситуациях может быть лучше. Соглашусь и с мнением ряда исследователей, что использование вместо судьи искусственного интеллекта имеет преимущества в силу того, что он "не подвержен коррупции и эмоциям, способен строго придерживаться законодательных рамок и выносить решения с учетом многих факторов", включая данные, характеризующие участников спора; оперировать существенно большими, нежели человек, объемами массивов данных из хранилищ государственных служб, например массивом дел, по которым на протяжении нескольких лет не удалось раскрыть преступления; архивом судебных дел и справочных правовых систем; сможет несопоставимо быстрее обрабатывать данные и учитывать значительно больше факторов, чем судья-человекВ Голландии создана программа для криминалистов, работающих над раскрытием преступлений. См. в материале: Искусственный интеллект (ИИ). Artificial intelligence (AI). Продукт // URL: http://www. tadviser.ru/index.php/
О возможностях его использования в суде см.: Искусственный интеллект может изменить судебную систему // URL: https://timeskz.kz/23068-iskusstvennyy-inteNekt-mozhet-izmenit-sudebnuyu-sistemu.html (дата обращения: 18.02.2019)..
Но я вижу проблему в том, что в реальной практике уголовного судопроизводства, как в досудебном производстве, так и при решении дела судом, каждое дело уникально, единично и неповторимо. Цифровые технологии, наоборот, опираются на массивы повторяющихся данных, их типизацию, что позволяет формализовать такие данные. Поэтому нельзя не учитывать, что уникальные особенности отдельного уголовного дела могут "не попадать" в формализацию, а прямолинейное, формально-правовое решение в отдельных случаях может не отвечать требованиям правосудности, убедительности, справедливости.
В рассматриваемой выше ситуации может оказаться более правильным, например, решение о возвращении дела прокурору для устранения недостатков следствия. Но может быть и ситуация, когда сначала необходимо оценить саму возможность устранения сомнений и только после этого, вместо возвращения дела, применять толкование сомнений, предлагая иную, менее тяжкую квалификацию деяния, исключая отдельные, недоказанные обстоятельства, но при этом вынося обвинительный приговор. И выбор между этими ситуациями не может производиться без учета "человеческой" составляющей - единственной, позволяющей понимать, что в суде решается не формальное "дело", а судьба людей - участников этого дела. Справедливость судебного разбирательства - это право, в равной мере принадлежащее любому человеку: и тому, который отстаивает в суде свое нарушенное право, и тому, кто защищается от необоснованного обвинения, требуя законности и справедливости (ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод; ст. 6 УПК РФ).
Изложенное позволяет поставить под сомнение возможность быстрого решения проблемы цифровизации уголовного судопроизводства волюнтаристскими методами по приказу или к определенному сроку. Связанные с такими подходами высказывания или рассуждения о том, что, например, следователь в российском уголовном процессе только составляет протоколы, что это "мертвая профессия" и поэтому уже в настоящее время может быть с легкостью заменена электронными технологиями, совершенно справедливо критикуютсяСм.: Семенцов В.А. Эволюционный подход к цифровизации отечественного уголовного судопроизводства // Сборник статей научно-практической конференции МГУ - МГЮА, 27--28 ноября 2018 г. М. : Университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА), 2019.. Такие высказывания явно противоречат объективным характеристикам расследования и игнорируют как минимум сопровождающие весь ход расследования творческие, эвристические задачи, обусловленные отсутствием юридически значимой информации или множеством неизвестных в ней; свободной (т.е. не формализуемой в принципе) оценкой доказательств, в том числе их относимости, достоверности, достаточности в условиях конкретного дела; наличием явных и постепенно разворачивающихся противоречий в позициях обвинения и защиты; недостаточностью или неоднозначностью имеющейся информации в условиях исчерпания возможностей ее дальнейшего получения. Даже самые современные разработки искусственного интеллекта пока не могут обеспечить безошибочное решение таких, несвойственных машине задач. Столь же справедливо подвергнуты критике радикальные и необоснованные предложения о возможности "народного правосудия", когда предлагается, упразднив следователя и его функции, предоставить право возбуждать производство по уголовному делу любому человеку путем простого направления на соответствующий адрес электронного заявления о якобы совершенном преступлении, возложив на него же и поиск доказательств, представление в суд любых сведений, которые сочтет доказательствами этот заявительСм., например: Быкова Е.Г., Казаков А.А. Деятельность следователя и цифровая реальность: практическая составляющая // Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2018. № 3. С. 50--53 ; Корнако- ва С.В. Критическая оценка "оцифрования" уголовного судопроизводства // Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2018. № 3. С. 58--63 ; Маслов И.В. Некоторые критические замечания "к вопросу о приспосабливании уголовно-процессуального механизма к цифровой реальности" // Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2018. № 3. С. 69--76..
Хочется напомнить, что еще в 2017 г. сайт "Эксперт.ру" в одном из обзоров отмечал: "Реформировать судебную систему" - с ходу предлагает каждый второй респондент, отвечая на вопрос "как нам обустроить Россию?". Причем рецепты предлагаются преимущественно радикальные, в диапазоне от "комплексных структурных преобразований" до "всех разогнать и набрать новых". А за многими "концептуальными предложениями" видится не столько реальное понимание проблем системы, сколько спекуляции и игра на укорененном в общественном мнении наборе штампов и мифов о работе судебной ветви власти"См.: URL: http://expert.ru/expert/2017/43/sudebnyie-reformyi-trebuyut-posledovatelnosti-a-ne-revolyutsij/ (дата обращения: 24.02.2018).. Думаю, что "шапкозакидательские" подходы к возможностям цифровизации уголовного судопроизводства тоже в принципе неприемлемы. Они не только игнорируют реальные возможности искусственного интеллекта на данный момент развития цифровых технологий, но и искажают саму природу и объективные особенности уголовно-процессуальной деятельности на разных этапах ее осуществления. Это явно не способствует эффективному поиску возможностей внедрения и использования цифровых технологий в уголовном судопроизводстве. Проблемы и риски обеспечения прав человека, гарантии достоверности информации, обеспечение ее сохранности и неизменности, правосудность решений и возможность их проверки в уголовном судопроизводстве при таких подходах остаются за пределами исследования и обсуждения. Такая "легкость" в рассуждениях препятствует выявлению и учету возможных рисков при техническом решении вопросов цифровизации, при разработке соответствующих программ цифровизации.
Еще один аспект "человеческих" особенностей процессуальной деятельности связан с процессуальным познанием и доказыванием, и он также должен учитываться при обсуждении возможностей цифровизации уголовного судопроизводства. В уголовном судопроизводстве нередки случаи, когда противоречивыми могут быть и установленные факты, и собранные доказательства. Отыскание нормы права для разрешения такого уголовного дела также наталкивается на противоречивость: ни одна из правовых норм в точности не совпадает с установленными фактами или, наоборот, можно так истолковать правовую норму, когда к установленным фактам может оказаться применимой и одна, и другаяНапример, получил широкую известность спор юристов о толковании и применении норм УК РФ по делу Pussy Riot.. Полагаю, что без участия человека машина не справится с решением такой задачи. Но признаю, что машина, используемая не в замену, а в помощь следователю или судье, может значительно облегчить человеку, например, поиск оснований для принятия решений; предложить максимально возможный набор вариантов; дополнить анализ обстоятельств дела анализом материалов аналогичных случаев и их решений, если они имеются в базе данных, и т.п.
В доказывании, как известно, доказательства не даются следователю/дознавателю в готовом видеШейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам. -М. : Норма, 2008, С. 32--36, поэтому процессуальная деятельность по поиску следов преступления, которые могли бы быть превращены в доказательство, также вряд ли может осуществляться машиной. И даже найденные следы, полученная с их помощью и процессуально оформленная в тот или иной вид доказательства информация еще не могут быть положены в основу решения без должной оценки ее относимости, допустимости, достоверности. Деятельность по оценке, строящаяся на внутреннем убеждении, также не подвергается формализации. Даже допустимость доказательства, которая формализуется посредством оценки соблюдения соответствующих процессуальных предписании и в этом смысле могла бы быть поручена машине, не всегда может быть верно оценена ею. Например, известно, что недопустимое доказательство подлежит исключению из доказывания (ч. 1 ст. 75, ч. 5 ст. 235 УПК РФ). Но, если на основании доказательства, полученного с нарушением закона, защита строит свою позицию о недоказанности вины или непричастности подсудимого к совершенному преступлению, то такое доказательство не должно исключаться из материалов дела. И такой вывод не предписан законом формально, он вытекает из системного сопоставления различных норм, выявления смысла предписаний, умения профессионально толковать текст закона и смыслы слов в изложении той или иной нормы. Из текста ст. 75 УПК РФ следует, что недопустимые доказательства не могут использоваться только "для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 настоящего Кодекса", т.е. не могут использоваться для доказывания позитивного утверждения о фактах, имеющих значение по делу. Но из этого не следует текстуальный запрет на его использование для обоснования "негативного" утверждения: в силу такого доказательства (особенно, если это доказательство оказывается решающим в данном деле), стороне обвинения (один из субъектов которой и допустил оспариваемое нарушение) не удалось опровергнуть доводы защиты. Не удалось вне разумных сомнений доказать причастность обвиняемого к совершению преступления, вследствие чего виновность обвиняемого осталась недоказанной. Такая логика рассуждений пока доступна профессиональному юристу, хотя, как показывает судебная практика, даже он не всегда понимает ее и способен применить к оценке доказательств в конкретном деле. Сомнительно, сможет ли машина выявить такую невнятную регламентацию в тексте закона и правильно по смыслу, по сути, применить его в конкретном деле.
Вместе с тем развитие цифровых технологий, используемых в сферах человеческого поведения, весьма далекого от уголовного судопроизводства, может содействовать отысканию доказательств при расследовании, что создает принципиально новую, требующую своего исследования познавательную ситуацию в доказывании. Исследователи обращают внимание на возможности использования в ходе расследования цифровых записей событий на установленные в различных местах камеры видеофиксации: камеры наблюдения в торговых залах, в помещениях, где проходят массовые мероприятия, на улицах, площадях, над проезжей частью дорог, а иногда и над подъездами и в подъездах жилых домов, офисов и пр. Нередко они используются целенаправленно и при проведении оперативно-розыскных мероприятий для фиксации преступного поведения заподозренного лица, например по делам о взяточничествеОбидин К.В. Особенности предмета доказывания по делам о взяточничестве // Уголовное судопроизводство. 2017. № 4., об обмане покупателей, о нарушении правил торговли, незаконном обороте наркотиков и пр. Причем складывается практика, когда, например, наличие аудиовидеозаписи по делам о взяточничестве, по сути формирует понимание достаточности доказательств причастности заподозренного к совершению именно этого преступления и, наоборот, отсутствие такой цифровой записи оставляет обвинение недоказаннымОбидин К.В. Указ. соч. ; Яни П.С. Достаточность доказательств по делам о взяточничестве // Законность. 2018. № 9. С. 37--42..
Мне представляется, что эта практика пока не получила должного изучения, поэтому следует учесть, что развитие цифровых технологий позволяет достаточно широко применять такого рода средства фиксации. Когда преступление совершается в том месте, где ведется видеозапись, следователь получает уникальное "доказательство", создающее эффект его собственного присутствия в момент совершения преступления, но при этом не порождающее основания для его отвода. Благодаря цифровой технике такой способ познания позволяет следователю воспринимать посредством камеры все обстоятельства совершения преступления, как бы непосредственно и во всех юридически значимых деталях. Познание как минимум объективной стороны и причастности лица, запечатленного на видеозаписи, происходит только одним действием - просмотром видеозаписи. Возникает вопрос о необходимости и целесообразности разворачивания процесса доказывания в полном объеме. Является ли необходимым повторное познание этих же обстоятельств традиционными следственными действиями? Понимание достаточности доказательств как их совокупности, т.е. именно множественности, требует уточнения. Думаю, что обстоятельства, зафиксированные камерой, могут не потребовать повторного установления их путем допроса об этих же обстоятельствах свидетелей, осмотра места совершения преступления, опознания и т.п. В таких случаях иные доказательства могут собираться лишь по мере надобности, например для проверки подлинности видеозаписи, получения информации об иных обстоятельствах дела, если они будут иметь юридическое значение, в частности установление данных о личности человека, зафиксированного камерой в момент совершения преступных действий, и т.п. Камера видеофиксации создает эффект поимки с поличным, что пока не оценено должным образом теорией доказательств.