Поэтому сама возможность применения цифровых технологий в уголовном судопроизводстве требует сначала особо тщательного обсуждения рисков. Не случайно в зарубежной литературе, посвященной цифровизации судопроизводства, проблемам рисков уделяется значительное внимание. Например, исследователи отмечают ряд рисков, с которыми столкнулись реформы в Англии и Уэльсе: потребовалось оказывать специальную помощь тем участникам процесса, у которых нет компьютеров или которые недостаточно владеют навыками их использования; адвокатам потребовалась адаптация своих систем, обучение работе с новыми технологиями, изменение организации их работы, при этом сами адвокаты оказались эффективно вытесняемыми из участия в процедуре рассмотрения дел при онлайн-правосудии. В результате таких перемен отмечается нарушение традиционного для английского правосудия равноправия сторон и в споре с органами государства граждане оказываются в "неравных условиях игры"Эти и другие проблемы отмечены в цитируемом обзоре: Digitising the World's Courts - England & Wales..
Перспективы широкомасштабного внедрения цифровых технологий в эту деятельность пока остаются не очень ясными, что требует от российской юридической науки системного изучения и научного анализа возникающего и разрастающегося опыта, как его положительных результатов, так и возникающих рисков. Полагаю, что, только выявив все возможные риски, можно будет сформулировать техническое задание для выработки адекватных цифровых программ и мер для применения их в уголовном судопроизводстве, чтобы не разрушить, а более полно обеспечить необходимые гарантии и избежать негативных последствий цифровизации. Мне представляется, что в решении такой задачи наиболее целесообразен метод экспериментального использования цифровых технологий, сопровождаемый необходимым правовым регулированием, в том числе предусматривающий согласие участников процесса на участие в таком эксперименте. Например, сначала цифровые технологии могли бы вводиться наряду и параллельно с традиционными "человеческими" формами производства, учитывая согласие участников соответствующего процессуального действия. Более того, Комитет министров Совета Европы подчеркнул, в частности, что "обращение с электронными доказательствами не должно быть невыгодным для сторон или давать несправедливое преимущество одной из них".
Традиционные и цифровые технологии судопроизводства на начальном этапе внедрения последних могут быть взаимозаменяемыми. Так, например, в данное время регулируется вопрос о возможности вызова лица в форме СМС-сообщений. Такой метод внедрения цифровых технологий применен, например, в УПК РК, когда законодатель закрепляет право выбора формата уголовного производства. Статья 45-1 "Формат уголовного производства "УПК РК, введенная Законом Республики Казахстан от 21.12.2017 № 118-У 1, устанавливает, что "уголовное судопроизводство в Республике Казахстан ведется в бумажном и (или) электронном форматах (ч. 1). Лицо, ведущее уголовный процесс, по своему усмотрению может вести уголовное судопроизводство в электронном формате, о чем выносится мотивированное постановление. В случае невозможности дальнейшего ведения уголовного судопроизводства в электронном формате, лицо, ведущее уголовный процесс, переходит на бумажный формат, о чем выносится мотивированное постановление (ч. 2)"Более подробный анализ Инструкции о применении формата уголовного производства см.: Задорожная В.А. Производство по уголовному делу в электронном формате по законодательству Республики Казахстан // Правопорядок: история, теория, практика. 2018. № 4 (19). С. 70--75.. Такой же параллельный формат допускается в УПК РК и при осуществлении других процессуальных действий, например при ведении протокола судебного заседания, который может быть изготовлен "компьютерным, электронным (включая аудиовидеофиксацию), машинописным либо рукописным способом" (ч. 2 ст. 347 УПК РК). Замечания на протокол судебного заседания могут подаваться также в письменной форме или в форме электронного документа, удостоверенного электронной цифровой подписью заявителя (ст. 348 УПК РК).
Экспериментальный переход к цифровым технологиям также может осуществляться путем перевода на эту технологию сначала лишь отдельных, наиболее формализуемых аспектов процессуальной деятельности. Например, опыт внедрения и успешного использования цифровых технологий в арбитражном судопроизводстве показал, что оправдывает себя электронная форма подачи-приема искового заявления и всех прилагаемых к нему документов, заверенных усиленной электронной подписью истца. Такая форма экономит время всех участников процесса. Она повышает качество подаваемых документов в силу того, что их форма, структура, элементы содержания заданы формализованной программной конструкцией. Заполнение такой электронной формы облегчает работу истца, а также своевременно напоминает ему о необходимости соблюдения (заполнения в бланке) всех формальных требований к иску, срокам и порядку его подачи. Это, в свою очередь, избавляет суд от необходимости возвращать заявления или оставлять их без движения, тратить сроки судопроизводства на дооформление подаваемых документов и пр.См.: Шарипова А.Р. Направления цифровизации уголовного судопроизводства: применимый опыт арбитражного процесса // Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2018. № 3. С. 131--135.
В уголовном судопроизводстве подача заявления (сообщения) о совершенном преступлении также вполне поддается формализации, и цифровые технологии в порядке эксперимента можно было бы начинать использовать не только для электронной подачи, но и для одновременного электронного учета и регистрации заявлений или сообщений о совершенном преступлении. МВД России, как известно, в 2014--2016 гг. допустило подачу обращений в электронной формеПриказ МВД России от 29.08.2014 № 736 (с изм. от 07.11.2016) "Об утверждении Инструкции о порядке приема, регистрации и разрешения в территориальных органах Министерства внутренних дел Российской Федерации заявлений и сообщений о преступлениях, об административных правонарушениях, о происшествиях".. Однако данный вариант малоэффективен для решения собственно уголовно-процессуальных проблем, возникающих в практике на начальном этапе судопроизводства. Во-первых, данная Инструкция охватывает все виды обращений в органы МВД и не нацелена на специфический прием сообщений о преступлениях, которые всякий раз должны порождать начало процессуальной деятельности. Во-вторых, согласно этой Инструкции, допускается только подача электронного обращения, которое потом распечатывается в бумажном варианте, а дальше следует традиционная работа должностного лица с бумажным документом. Между тем для уголовного судопроизводства принципиальным является вопрос не только о способе подачи сообщения, но и о его официальном принятии и немедленной регистрации как сообщения о преступлении, чтобы как минимум его процессуальная проверка была осуществлена своевременно и полно.
Электронная процедура могла бы обеспечить это. Прежде всего подача сообщения о преступлении должна быть отделена от подачи любых иных обращений. Электронная подача сообщения о преступлении вполне возможна путем разработки специальной формы документа, содержащей вопросы для заполнения. Из ответов заявителя на правильно поставленные вопросы машина способна быстро и полно выделить признаки составов преступления. Это позволяло бы объективно и непредвзято выявить в любом обращении наличие или отсутствие признаков преступности описываемого деяния и одновременно признаки конкретного состава преступления (ст. 8 УК РФ). Податель сообщения мог бы, заполняя соответствующие графы документа, описывать фактическим языком произошедшее событие, отвечать на вопросы: когда, где, кто, что и каким образом совершил. Машина способна обработать большой объем информации о признаках каждого из возможных составов преступления, выявив из описанного в формуляре информацию о наличии или об отсутствии признаков преступления уже в момент подачи лицом электронного документа. Сам факт заполнения электронной формы и выявление признаков преступления должен будет автоматически (без участия должностных лиц в оценке возможных перспектив раскрытия преступления, его судебной перспективы и прочих субъективных факторов) порождать одновременную регистрацию такого обращения в качестве повода к возбуждению уголовного дела. Более того, система может быть запрограммирована так, что сможет одновременно распределять обращения о совершенном преступлении между должностными лицами органов следствия или дознания. Опыт автоматического распределения дел между судьями в арбитражных судах доказал, что это не только возможно, но и более эффективно, чем "ручное" (а значит, субъективное) распределение дел.
Электронная форма подачи и приема сообщений о преступлениях могла бы решить принципиальные проблемы стадии возбуждения уголовного дела - несвоевременную регистрацию заявлений; попытки тем или иным способом укрыть их от регистрации или неформальный, остающийся без соответствующего учета, но имеющий существенное распространение отказ от их принятия и регистрации путем уговоров заявителя, убеждения в безнадежности и т.п. Автоматическая регистрация и последующий учет позволили бы решить и другую принципиальную задачу данной стадии - более полно и, главное, более гарантированно реализовать обязательство государства обеспечить каждому потерпевшему от преступления доступ к правосудию, прямо предусмотренное ст. 52 Конституции РФ.
При экспериментальном подходе к поэтапному внедрению цифровых технологий в уголовное судопроизводство на начальном этапе обязателен мониторинг достоинств и рисков электронной формы в целях постепенного освоения новой практики процессуальной деятельности, уточнения правового регулирования ее применения, устранения недочетов, учета большего количества факторов при уточнении цифрового программирования. Кстати, в указанном документе Комитета министров Совета Европы также обращается внимание государств - членов Совета Европы на необходимость изучения "нынешних недостатков в использовании электронных доказательств и выявления областей, в которых можно внедрить или усовершенствовать принципы и практику использования электронных доказательств".
Очевидно, возможны и иные пути и методы цифровизации уголовного судопроизводства. Поэтому уже на начальном этапе цифровизации следует обсудить те определяющие критерии, которыми стоит руководствоваться при принятии решения о возможности и необходимости разработки и внедрения таких технологий в уголовное судопроизводство или о невозможности и об отказе от этих технологий, во всяком случае на данном этапе технического развития. Я полагаю, что к таким критериям могли бы быть отнесены: во-первых, объективные характеристики уголовного судопроизводства, обусловленные самой природой уголовно-процессуальных отношений. Во-вторых, возможность или невозможность формализации того или иного фрагмента (этапа) процессуальной деятельности, производства отдельных действий, принятия отдельных решений, когда формализация не причинит ущерба и не станет препятствием для достижения назначения уголовного судопроизводства, целей и задач отдельных стадий или этапов этой деятельности. В-третьих, возможность обеспечить и усилить, а не снизить гарантии прав и свобод человека, вовлекаемого в процессуальную деятельность, а также иные выигрыши, например ускорение производства, упрощение отдельных процедур, экономия человеческих ресурсов и т.п., при использовании цифровых технологий.
К числу объективных характеристик уголовного судопроизводства необходимо отнести ряд факторов, объективно требующих участия человека, что позволит определить современные пределы возможностей использования цифровых технологий в данной сфере. Прежде всего должна учитываться уникальность некоторых способностей человеческого мозга и сознания, которых пока нет у самых совершенных машин, отнесенных к классу искусственного интеллекта. Детальный анализ таких качеств человека, который в силу своих профессиональных функций осуществляет судопроизводство, в том числе и уголовное, дан в докторской диссертации П.М. Морхата, основанной не только на анализе теоретических представлений и правового регулирования российского гражданского права, но и на широком и глубоком исследовании научных публикаций о сути и возможностях цифровых технологий, об опыте их применения, анализируемом в многочисленных публикациях зарубежных авторов тех стран, где вопросами цифровизации судопроизводства начали заниматься еще в 1975--1980-е гг. и существенно продвинулись в анализе возможностей и понимании рисков применения цифровых технологий в юридической практикеМорхат П.М. Правосубъектность искусственного интеллекта в сфере права интеллектуальной собственности: гражданско-правовые проблемы: дис. ... д-ра юрид. наук. URL: dis.rgiis.ru..
П.М. Морхат и авторы анализируемых им зарубежных публикаций выделяют, например, объективное значение и роль эмоций в деятельности судей, подчеркивая, что принятие решений по делу требует не только формального знания права, но еще и определенного уровня "когнитивной и эмоциональной компетенции", которым пока не обладают машины "искусственного интеллекта"Морхат П.М. Указ. соч. Гл 1, § 1.3.. Благодаря эмоциональной компетентности судьи, например, могут выявлять и различать при разрешении дела подлинные и мнимые интересы участников процесса; глубинные причины поведения человека. Например, при изменении свидетелем по уголовному делу своих показаний эмоциональная компетенция лица, ведущего процесс, позволяет отличать показания ложные или сомнительные от правдивых; выделять "надежные" свидетельские показания, которые могут служить базовым, основным доказательством по делу, и менее надежные, требующие дополнительного подтверждения или более осторожной оценки. Сочетание когнитивной и эмоциональной компетенции у человека-су- дьи позволяет ему учитывать и использовать такие категории анализа обстоятельств дела и доказательств, как добросовестность и честность, отличать использование права от злоупотребления правомМорхат П.М. Указ. соч. С. 136.. Именно эмоциональная компетентность позволяет судьям учитывать неоднозначность рассматриваемого дела, возникающую в силу или сложившихся фактических обстоятельств, или смысловой неопределенности представленных доказательств, или принципиальной неопределенности выбора применимой нормы права; когда вступают в противоречие справедливость и законность; когда нельзя не принимать во внимание нравственные нормы. Такие ситуации наглядно иллюстрируются решениями суда присяжных, когда в своем нуллифицирующем вердикте они, отвечая положительно на вопросы о доказанности фактических обстоятельств дела и причастности подсудимого, тем не менее выносят решение о его невиновности (дела Веры Засулич, Краскиной и т.п.)Этот вопрос подробно рассмотрен: Шмелев А.Н. Судебная нуллификация нормативного правового акта: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2018..
Эмоциональная компетентность и наличие особого человеческого жизненного опыта требуется судьям, когда они в условиях конкретного дела поставлены перед необходимостью проявлять взвешенность и осмотрительность, не только принимать во внимание формальные предписания права, но и искать баланс между противоречивыми интересами правосудия и конкретного человека, стоящего перед судом, учитывать не только социально-правовую, но и моральную значимость последствий своего решения. Исследователи единодушны в выводах о том, что отсутствие эмоциональной составляющей при рассмотрении судебных дел машиной с искусственным интеллектом будет сказываться на качестве судебных решений, они будут слишком формализованными и прямолинейными, не учитывающими значения эмоционально-мотивационной сферы людейМорхат П.М. Указ. соч. С. 135.. П.М. Морхат приводит мнение корейского исследователя Хошин Вон, считающего, что "искусственный интеллект не может служить заменой человеческому разуму или человеческому чувству справедливости. Исход судебного разбирательства - это не вопрос вероятности, а реальная жизнь людей, обращаться с которой должны другие люди, которые способны учитывать практические последствия принятия юридически значимых решений. Независимо от того, как могут развиваться передовые технологии, такие технологии не могут принимать решения за людей и судить их"Морхат П.М. Указ. соч. С. 133..