Второй вывод связан с тем, что если конструировать наличие признаков хищения с момента завладения чужим имуществом, то важно установить именно факт реальной возможности пользоваться и распоряжаться чужим имуществом. Проблема состоит только в том, что в данных случаях изымаемое имущество может не совпадать с обретаемым виновным или обращаемым им в свою собственность. Например, должностное лицо повредило личный автомобиль и желает его отремонтировать за счет денежных средств возглавляемой им организации. С этой целью оно незаконно дает распоряжение об оплате стоимости ремонта якобы служебного автомобиля и ремонтирует, таким образом, за счет денежных средств организации свой личный автомобиль.
Здесь завладение чужим имуществом мы связываем с моментом перечисления денег со счета одного юридического лица на счет другого юридического лица. В прямом смысле виновное лицо никак не завладевает этими безналичными денежными средствами. Здесь очень трудно, практически невозможно, установить реальную возможность виновного лица пользоваться или распоряжаться чужим имуществом. А это связано с тем, что виновное лицо не завладевает чужим имуществом (изымает, обращает его), а фактически отчуждает его.
Однако если мы ведем речь об отчуждении (а это так и есть), то оно не может быть отождествлено с концепцией «реальной возможности пользоваться или распоряжаться похищенным имуществом», потому что такой возможности априори нет. Она фактически появляется лишь тогда, когда взамен отчуждаемого имущества лицо незаконно получает иное. А если это в конечном итоге не имущество (даже в самом широком смысле этого слова), а результаты работ или услуг, объекты интеллектуальной собственности и т.д., то вопрос о соразмерности экономических благ и предмете преступления должен ставиться уже совсем иным образом.
Понятно, что в этой ситуации изъятие (или обращение) подменяется термином «отчуждение». В широком словоупотреблении и расширительном толковании норм уголовного закона такой способ может быть применен. Однако с теоретической точки зрения необходимо решать вопрос о границах способа деятельности при толковании объективной стороны хищения и смысла, вкладываемого в данное понятие. Иначе говоря, старые конструкции типа «изъятие», «обращение», «завладение» и т.п. не в полной мере подходят к сегодняшним ситуациям, где отчуждаемое и завладеваемое имущество не совпадают и не составляют единого целого.
Если мы говорим о том, что лицо отчуждает (расходует) имущество, то, во-первых, у него должны быть соответствующие полномочия на определение «судьбы» этого имущества, оно должно быть ему вверено или должно находиться в его ведении. Во-вторых, не всякое отчуждение имущества должно признаваться хищением. Потому что если мы придерживаемся классических постулатов о хищении чужого имущества, то отчуждение должно быть ограничено корыстной целью, а иначе -- корыстным мотивом совершения преступления. Так как лицо желает получить выгоду за счет отчуждаемого имущества. Если же лицо желает просто причинить ущерб организации и не преследует при этом цели личного обогащения или обогащения иных лиц, в судьбе которых оно заинтересовано, то, на наш взгляд, нельзя вести речь о хищении. Цели такого отчуждения чужого имущества могут быть разные: альтруистические, выполнение ведомственных показателей и задач, сокрытие неудачного ведения дел и т.д. Однако все эти случаи подлежат дифференциации. Нельзя любое израсходование имущества юридического лица приравнивать к преступному завладению им (его изъятию, обращению) -- хищению.
Может ли «обращение» претендовать на универсальный признак объективной стороны хищения?
В принципе, в ситуации ограниченности толкования термина «изъятие» и его крайней уязвимости при посягательствах на нетелесные объекты гражданских прав, на роль генерального (или универсального) понятия, отражающего ключевые характеристики способа деятельности при совершении хищения, мог бы претендовать термин «обращение». Тем не менее приходится констатировать ранее озвученный тезис: обращение в таком ракурсе непременно сливается с приобретением права на имущество и фактически разграничить их не представляется возможным. Понятно, что обращение имущества имеет свою специфику и оно в большей степени отождествляется с противоправным переходом имущества в пользу виновного или другого лица. И в некотором роде «обращение» сродни юридическому (а равно и фактическому) замещению собственника или иного владельца. Причем очень часто обращение в этом контексте связывают только с присвоением или растратой либо же, наоборот, рассматривают обращение как составную часть «изъятия», последующий элемент данного понятия, который является завершающим этапом преступного завладения чужим имуществом (обращение следует за изъятием) . Связывается это с тем, что изъятое имущество не может автоматически поступить во владение виновного лица, его еще нужно обратить в свою собственность или пользу иных лиц. Об этом и может свидетельствовать термин «обращение».
Тем не менее если мы говорим о широком значении и понимании термина «обращение» чужого имущества, то вполне понятно, что нельзя обращение увязывать исключительно с вещью как материальным признаком предмета хищения. Разумно было бы это понятие, отражающее признак объективной стороны хищения, распространять и на преступные посягательства на нетелесные блага (имущественные права). Однако в данном случае возникает ряд вопросов, требующих своего пояснения и возможного разрешения.
Если крайне широко толковать термин «обращение», фактически как любое приобщение похищенного, то с объективной точки зрения обращение будет неотделимо от присвоения находки, причинения имущественного ущерба без признаков хищения (ст. 165 УК РФ) и т.д., т.к. в подобных ситуациях получение выгоды равнозначно обращению имущественных благ в чью-либо пользу, уклонению от исполнения обязательств (лицо обращает имущество в свою пользу или оставляет его за собой, не передавая при этом должного).
Вместе с тем традиционно отмечается, что обращение тесно связано с имуществом как предметом материального мира при определении объектных признаков хищения. Однако цивилисты указывают, что «никакое, даже самое широкое, толкование признаков хищения не позволяет считать, что имущественное право, каким бы ни был его объект, может подвергнуться изъятию или обращению в пользу виновного». И в такой ситуации безотносительно к имуществу понятие «обращение» лишено всякого смысла. При этом, если продолжать связывать обращение исключительно с добровольностью передачи имущества самим его владельцем при мошенничестве, присвоении или растрате, то сфера действия данного объективного признака хищения значительно сужается.
Суть объективной стороны хищения
Вывод, который следует из всего сказанного, напрашивается сам за собой. Он заключается в уяснении того, что же представляет собой сегодня хищение. То есть хищение -- это всё же причинение вреда собственнику или иному владельцу либо обогащение виновного или иных лиц за счет изъятого имущества? Ответы на данные вопросы предопределяют сущность хищения и позволяют акцентировать внимание на его содержательной стороне, т.к. это прямым образом касается и предмета хищения, и момента окончания хищения и его субъективной составляющей.
Пока что вырисовывается следующая картина. Если хищение отождествлять с причинением ущерба собственнику или иному владельцу имущества, то такое преступление является оконченным с момента изъятия имущества безотносительно возможности дальнейшего владения, пользования им (что в большей степени характерно для бестелесного имущества). Наглядно это демонстрирует сегодняшняя правоприменительная практика на примере изъятия безналичных денежных средств, бездокументарных ценных бумаг, электронных денег и т.д. Возможность пользоваться, распоряжаться изъятым имуществом уже не имеет принципиального значения и фактически никак не учитывается, что влечет в дальнейшем нивелирование цели совершения хищения. Корыстная цель отодвигается на второй план. Такая конструкция характерна для нематериальных благ имущественного характера.
В случае же, когда мы связываем хищение с обогащением виновного за счет изъятого имущества, мы акцентируем внимание не на причинении ущерба собственнику (он здесь уходит на второй план), а на обретении виновным возможности распоряжаться или пользоваться похищенным имуществом . Соответственно, такая возможность у него должна возникнуть в определенный момент (что характерно для кражи, грабежа, разбоя, присвоения). Однако имущество может изыматься, но не переходить в обладание виновного (причем он и не преследует такой цели). За счет изъятого имущества виновный получает иную выгоду в виде другого имущества или оказанных ему услуг, выполнения работ и т.д. Как определить момент окончания преступления (при изъятии), если фактически у виновного вообще не возникает возможности пользоваться или распоряжаться похищенным имуществом?
В аспекте сказанного приведем следующий пример.
Должностное лицо при проведении процедуры закупки для организации собирается приобрести 100 дверей и договаривается с поставщиком о том, чтобы тот немного повысил цену за одну дверь и по условленной стоимости (которая не меняется) продал на три двери больше, то есть не 100, а 103. Эти три двери руководитель организации забирает себе, а оплата идет за установленные по документам 100 дверей для нужд организации. По факту организация оплачивает 103 двери, а по документам -- 100. В этом случае происходит изъятие или обращение чужого имущества? Руководитель организации противоправным образом подписывает документы с завышенной стоимостью и за счет изъятых таким образом денежных средств организации приобретает для себя необходимое имущество. Выходит, что, как только денежные средства были списаны со счета организации, ей был причинен ущерб, и факт конечного завладения иным имуществом за счет оплаченных денежных средств уже не имеет значения. Понятно, что ни о каком моменте, связанном с обретением реальной возможности пользоваться или распоряжаться похищенным имуществом, говорить не приходится. Потому что такая возможность возникает в отношении приобретенного противоправным образом имущества, оплаченного за счет средств организации. И именно эти денежные средства являются предметом хищения, а не полученный товар (в описываемом примере -- двери). В рассматриваемом случае лицо не совершает действия, «направленные на обращение указанного имущества в свою пользу» (что характерно для присвоения), поскольку им не завладевает, не изымает его в прямом смысле слова, а отчуждает имущество организации (что характерно для растраты). Таким образом, здесь способ деятельности связан с отчуждением. А если это так, то понятие «юридическое изъятие имущества» здесь не совсем срабатывает.
В материалах уголовных дел это находит свое отражение посредством подобного указания.
Так, М. было предъявлено обвинение в хищении денежных средств МЧС, совершенном путем мошенничества. Согласно обвинению, М., действуя умышленно, из корыстных побуждений, направленных на завладение денежными средствами МЧС, используемыми на закупку запасных частей и расходных материалов для служебного транспорта за счет средств республиканского бюджета, вступил в преступный сговор с инженером транспортно-хозяйственной части МЧС -- А. Совместно с ним для конспирации своих преступных действий и создания условий для хищения денежных средств (их противоправного отчуждения) М. разработал и осуществил преступный план. Он вносил в служебные документы (рапорты) заведомо ложные сведения о нуждаемости МЧС в закупке автомобильных запчастей для служебного транспорта, в приобретении которых не было необходимости. С этой целью М. подготавливал документы и предоставлял соответствующим службам МЧС. Далее происходила процедура закупки товаров для нужд МЧС. Запчасти покупались по завышенным ценам, а в последующем различными способами изымались у организации. Органы предварительного следствия констатировали, что завладение денежными средствами МЧС происходило путем их отчуждения, хотя Уголовный кодекс Республики Беларусь не предусматривает такого признака хищения.
Однако завладение (как и изъятие) и отчуждение все-таки разные понятия и несут различную смысловую нагрузку. Отчуждение характеризуется передачей имущества в пользу другого лица, при этом виновное лицо не завладевает этим имуществом.
Обозначенную проблему можно проиллюстрировать на примере кредитного скоринга (система потребительского кредитования, основанная на том, что решение о выдаче кредита принимает не сотрудник банка, а компьютерная система, основываясь на представленных онлайн сведениях). Предположим, сотрудник банка вносит фиктивные данные о физическом лице, якобы намеревающемся получить кредит. Причем это физическое лицо не знает, что на него оформляется кредит. Одобренный кредит зачисляется на счет вымышленного клиента, привязанный к платежной карте, ПИН-код которой известен сотруднику банка. В дальнейшем происходит перевод денежных средств, полученных в качестве кредита, оплата ими товаров или услуг либо их обналичивание.
При анализируемом способе хищения, полагает С. А. Петров, нет такого обязательного признака кражи, как изъятие чужого имущества, поскольку сотрудник банка не изымает имущество, а скоринговая программа перечисляет деньги. При этом, если сотрудник банка введет неправильные ответы от имени подставного лица, без одобрения программы он деньги получить не сможет -- он не самостоятелен в этом деянии. Кроме того, как полагает указанный ученый, сотрудник банка получает деньги не напрямую с расчетного счета банка, а с лицевого счета, открытого на имя фиктивного получателя кредита, куда их переводит скоринговая программа. Вводя в скоринговую программу не соответствующие действительности ответы на вопросы от псевдополучателя кредита, виновный осуществляет ввод компьютерной информации, что является компьютерным мошенничеством. Иначе говоря, предлагается, по сути, любой ввод информации в компьютерную систему идентифицировать с хищением путем использования компьютерной техники (компьютерное мошенничество), что вряд ли выглядит правильным в условиях дифференциации способов, а не средств (обеспечивающих доступ) совершения имущественных преступлений.
Кроме того, в обсуждаемом примере изъятие (именно в широком смысле слова) следует усматривать тогда, когда, получая доступ к счету (тайно или с использованием обмана, это не имеет принципиального значения, потому что такой прием представляет собой лишь средство совершения дальнейшего хищения), лицо начинает совершать действия, направленные на списание этих денежных средств (перевод на другой счет, оплату товаров и т.д.). Именно в данном случае он совершает активные действия по выводу безналичных денежных средств или их обналичиванию. Это делает не программа; человек задает условия и параметры совершения той или иной операции. Как раз в этом случае мы констатируем юридическое изъятие чужого имущества как перемещение вещи в пространстве, замещение собственника или владельца имущества (имущественных прав).