Еще ранее в отечественной науке делался акцент на особой роли концепции сетевого права в создании и развитии сетевого общества для целей модернизации инновационно-инвестиционной сферы общественных отношений Голоскоков Л. В., Абакумова Т. И. Сетевое право и сетевое общество как инструменты обеспечения ин-вестиционного процесса в современной России // Публичное и частное право. 2012. № 3. С. 93.. Усматривается противоречие в различающемся характере «фрагментарного», «относительно статичного правового ландшафта» и локализованных систем разрешения споров по трансграничным отношениям, интегрированным в глобальную сеть, а международное частное право, оставаясь отраслью права в формальноюридическом смысле, регулируя частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом, демонстрирует неготовность к регламентации современных трансграничных отношений сетевого характера, которые могут быть предметом негосударственного регулирования посредством обращения к арбитражным институциям и альтернативному урегулированию споров (ADR) См. об этом: Мажорина М. В. Указ. соч. С. 200-201, 213-214..
Обозначенные позиции представляются интересными, отражающими современные реалии развития международного частного права. В то же время «сетевой» характер международного частного права сложно отличить от комплексного характера иных отраслей права, большинство из которых подвержены тенденции межсистемного, межотраслевого порядка формирования и влиянию современных технологий. Влияние развития современных информационных технологий, в свою очередь, представляется более выраженным именно в международном частном праве, поскольку глобальные сети упрощают трансграничные взаимодействия по частноправовым вопросам, порождая дискуссионные вопросы технологического правопорядка (lex informatica, lex electronica, lex digitalis, lex networkia, lex cryptographia, lex media, lex registrum См. об этом: Шахназаров Б. А. Комплексная взаимосвязь блокчейн-технологии и объектов интеллекту-альной собственности в трансграничных частноправовых отношениях // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2019. № 5. С. 140, 143.) и технологической нейтральности, а концепция применения мягкого права (soft law) уже заняла свое особое место в регулировании трансграничных частноправовых отношений (посредством восприятия субъектами отношений), а также в правоприменительной практике (преимущественно международного коммерческого арбитража).
В то же время регламентирующее трансграничные частноправовые отношения воздействие актов негосударственного регулирования (например, Принципов международных коммерческих договоров UNIDROIT, Принципов единых правил рассмотрения споров о доменных именах UDRP), технологий негосударственного регулирования (например, блокчейна, смарт-контрактов, самих технологий разрешения споров, например онлайн-урегулирования споров (ODR)) представляется вполне очевидным, необходимым и эффективным в современных условиях, и, как думается, результаты такого негосударственного регламентирующего воздействия (отдельные акты, технологии) должны восприниматься на наднациональном уровне как своего рода наднациональная надстройка, дополняющая, восполняющая пробелы регулирования общественных отношений и, как следствие, упрощающая государственное регулирование в той или иной области, при этом сохраняя свою самостоятельность, не замещаясь последним и нося в большинстве случаев трансграничный характер, что делает ее особо привлекательной. Например, согласно преобладающему в практике международных коммерческих арбитражей пониманию статьи 28 Закона «О международном коммерческом арбитраже» как позволяющей сторонам избрать в качестве применимого права акт, не являющийся законодательным актом государства См.: Кискачи М. А. Использование Принципов УНИДРУА в международном коммерческом арбитраже в отсутствие соглашения сторон об их применении // Электронное приложение к «Российскому юриди-ческому журналу». 2019. № 2. С. 53., международный коммерческий арбитраж нередко выносит решения, согласно которым Принципы УНИДРУА выступают основным регулирующим отношения сторон по договору актом (решение МКАС от 24.05.2013 по делу № 166/2012, ICC Arbitration Case № 8331, Award, 1996). Применение актов негосударственного регулирования в этом контексте представляется важнейшим регулирующим и гармонизирующим разрешение трансграничных споров инструментом.
Если государство не регулирует те или иные частноправовые отношения, т.е. прежде всего не запрещает их реализацию, то такое негосударственное регулирование, конкретизирующее порядок их регламентации, может логически последовать от субъектов частноправовых отношений, замещая и минуя сложные стадии принятия на государственном уровне нормативных правовых актов, что также выражает своего рода волю народа (субъектов частноправовых отношений) в регулировании тех или иных отношений таким альтернативным, прямым способом волеизъявления (чаще всего определенного профессионального сообщества) и представляется оправданным.
Таким образом, современное международное частное право характеризуется наличием симбиоза традиционных способов государственного материального и коллизионно-правового регулирования и негосударственного регулирования, исходящего от субъектов частноправовых отношений, формируемого с учетом использования современных информационных технологий и зачастую реализуемого в цифровой среде, в том числе с применением негосударственных альтернативных способов разрешения споров, формы реализации которых модернизируются с развитием технологий (ODR, блокчейн-арбитраж, UDRP).
6. «Полисистемность» международного частного права и эволюция подходов к месту международного частного права в системе права
В науке широко известна, обсуждаема и концепция полисистемности международного частного права, раскрытая Р. А. Мюллерсоном См.: Мюллерсон Р. А. Соотношения международного публичного, международного частного и нацио-нального права // Советское государство и право. 1982. № 2. С. 80-89.. Полисистемность предполагает отнесение международного частного права к международному публичному и национальному праву различных государств; таким образом, комбинируются источники и способы правового регулирования трансграничных частноправовых отношений из различных отраслей права См. об этом: Международное частное право : учебник / отв. ред. Г. К. Дмитриева. 4-е изд. М. : Проспект, 2016. С. 37-38.. Разделяя обозначенные взгляды, В. А. Канашевский отмечает, что в контексте раздельного рассмотрения источников международного и национального права международное частное право включает два вида правовых норм -- международные и внутригосударственные, которые «не исключаются из международного и внутригосударственного права, но взаимодействуют между собой», причем двойственность источников международного частного права не позволяет рассматривать его ни в качестве отрасли внутригосударственного права, ни в качестве отрасли международного права, ни в качестве самостоятельной правовой системы Канашевский В. А. Указ. соч. С. 26..
М. Н. Кузнецов не разделяет рассматриваемый подход. Со ссылкой на М. М. Богуславского он отмечает, что идея полисистемности международного частного права была высказана еще в 1920-е гг. А. Н. Макаровым, а затем разрабатывалась Р. А. Мюллерсоном См. об этом: Богуславский М. М. Международное частное право. М. : Юрист, 1998. С. 26.. Согласно этой идее нормы международного частного права, регулируя международные отношения невластного характера, состоят из двух частей: из определенных частей национально-правовых систем и из определенной части международного публичного права. Однако здесь не учитывается разница между системой как явлением реальной действительности и системой как теоретической конструкцией. Исключая наличие свойственных именно международному частному праву норм, концепция поли- системного комплекса фактически нивелирует МЧП как правовое явление, так как без собственных норм права никакая система и никакой комплекс реально существовать не могут См.: Кузнецов М. Н. Международное частное право как межсистемная совокупность правовых норм // Седьмой Пермский конгресс ученых-юристов : сборник научных статей / отв. ред.: В. Г. Голубцов, О. А. Кузнецова. М. : Статут, 2017. С. 119-121.. Действительно, если принять во внимание то обстоятельство, что идея полисистемности, определяя место международного частного права в системе права, формируется лишь на основе двойственной природы источников международного частного права, то это подвергает сомнению традиционные подходы к определению отрасли права прежде всего через предмет -- регулируемые общественные отношения. Как отмечает М. Н. Кузнецов, это «теоретически неверно» Кузнецов М. Н. Указ. соч. С. 120., а в силу особого собственного предмета и метода, двойственной природы источников международное частное право предлагает отнести к антиномии, где тезис и антитезис равнодоказуемы Кузнецов М. Н. Указ. соч. С. 121., что, судя по всему, следует из возможности восприятия международного частного права как в качестве части международного публичного права, так и в качестве части национального права.
Рассматриваемая дискуссия -- безусловно давняя и интересная, и все подходы имеют право на существование, будучи выражены прежде всего в соответствующих теоретических концепциях. Но если рассматривать место и роль международного частного права в регулировании современных трансграничных частноправовых отношений, когда достаточно большое значение отводится технологическим способам регламентации, негосударственному регулированию, рекомендательной активности международных организаций, что опосредует процессы сближения права различных государств, то очевидно, что формально-юридическое закрепление норм международного частного права в национальном законодательстве государств, в том числе и восприятие норм международных договоров в национальном законодательстве через призму опосредованного действия несамоисполнимых международных договоров (большинство заключаемых международных договоров -- именно такие), не отражает в полной мере объем правового воздействия современного международного частного права.
Являясь, как было отмечено выше, симбиозом государственного и негосударственного способов регулирования трансграничных частноправовых отношений, включая регулирующие правопорядки, механизмы регулирования, именно международное частное право формирует наднациональную надстройку регулирования трансграничных частноправовых отношений, в силу чего его сложно квалифицировать в качестве части международного публичного права (как по предмету регулируемых отношений, так и по источникам).
Не является международное частное право со своей наднациональной надстройкой и частью гражданского права или каких-либо иных отраслей частного права, так как опять же имеет свой специальный предмет, а также метод правового регулирования (коллизионноправовой). Такая наднациональная надстройка (например, выраженная в lex registrum, lex cryptographia, lex mercatoria, lex sportiva и т.д.) преодолевает и национальный характер регулирования, превалирующий во внутригосударственном праве. В то же время лишь внутригосударственной отрасли частного права, именуемой международным частным правом, реже коллизионным правом, известны экстратерриториальные форматы применения прежде всего в контексте коллизионно-правового регулирования и применения иностранного права судами на основе коллизионно-правовых норм. Так, согласно п. 32 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2019 № 24 стороны договора, осложненного иностранным элементом, в соглашении о применимом праве могут выбрать право страны, которая не имеет связей с договором или его сторонами (выбор нейтрального права) (п. 1 ст. 1210 ГК РФ). Стороны также вправе выбрать документы, содержащие правила, рекомендованные участникам оборота международными организациями или объединениями государств (например, Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, Европейские принципы договорного права, Модельные правила европейского частного права). Вопросы, которые не могут быть решены на основе таких выбранных сторонами документов, а также общих принципов, на которых они базируются, подлежат разрешению в соответствии с внутригосударственным правом, определенным соглашением сторон или коллизионными нормами. Обозначенное свидетельствует о том, что экстратерриториальный характер правоприменения связан с возможностью применять как акты негосударственного регулирования, так и иностранные нормативные правовые акты с учетом волеизъявления сторон правоотношения, что традиционно свойственно именно частноправовым отношениям.
Таким образом, очевидно формирование «трансграничного частного права», которое является в собственном смысле, в контексте порядка формирования частным, то есть исходящим от субъектов частного права. Такое трансграничное частное право вписывается в рамки действующего национального права одного или чаще ряда государств, признающих такое формирование и соответствующие правила. В современных условиях цифрового общества, развития эффективных дистанционных способов реализации частноправовых отношений представляется целесообразным развитие международного частного права именно по пути формирования трансграничных частноправовых правил, исходящих от субъектов частного права, саморегулируемых организаций, различных сообществ, включая информационные сообщества. Государствам в этом контексте, сохраняя минимальные стандарты регулирования трансграничных частноправовых отношений, целесообразно сконцентрироваться на совершенствовании публичных отраслей права, публично-правовых механизмов, ряд из которых призван обеспечивать легитимную и эффективную реализацию частноправовых отношений.
7. Расширение нормативного состава международного частного права
В рассмотренном контексте международное частное право в формации трансграничного частного права характеризуется и эволюцией нормативного состава. Традиционные для международного частного права унифицированные материально-правовые нормы, унифицированные и внутригосударственные коллизионно-правовые нормы, формирующие его нормативный состав, гармонично дополняются нормами негосударственного регулирования, направленными на прямую и опосредованную регламентацию трансграничных частноправовых отношений. Прямая регламентация происходит в случае применения норм негосударственного регулирования, которое согласовывается сторонами частноправовых отношений для применения к конкретным отношениям между ними в контексте действия принципа диспозитивности частного права (традиционные примеры: Свод международных торговых терминов и правил (Инкотермс), разработанный Международной торговой палатой, Принципы международных коммерческих договоров UNIDROIT; современные примеры более узконаправленной регламентации: Правила регулирования лицензионных отношений (LESI Rules of Conduct), правила блокчейн-арбитражей CodeLegit, Confideal, Coinlancer.io, Jury.online, Kleros и др.).
Опосредованная регламентация реализуется путем гармонизирующего национальное законодательство разных стран воздействия типовых законов, регламентов, публикаций, иных рекомендательных актов, разработанных различными международными организациями, осуществляющими деятельность в сфере международного частного права или отдельных его отраслей (многочисленные рекомендательные акты Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) См., например, документы, принятые Юнситрал за последние годы: Типовой закон об обеспеченных сделках 2016 г., Типовой закон об электронных передаваемых записях 2017 г., Типовой закон о между-народной коммерческой медиации и международных мировых соглашениях, достигнутых в результате медиации 2018 г., Международного института унификации частного права (УНИДРУА), Гаагской конференции по международному частному праву, Всемирной организации интеллектуальной собственности и др.).