Кроме этого, как было указано выше, в классическом виде договор аутсорсинга не предполагает передачу под контроль и руководство заказчика работников организации-аутсорсера. Получается, что аутсорсинг не отвечает признакам заемного труда и фактически его можно использовать и после ограничений введенных Законом 116-ФЗ.
Кроме этого при введении нового вида деятельности - по предоставлению труда работников (персонала) законодателем не были учтены некоторые вопросы, которые могут возникнуть при осуществлении деятельности по предоставлению труда работников (персонала). Отсутствие надлежащего правового регулирования и наличия пробелов в праве могут привести к нарушению прав направляемых работников, произволу со стороны работодателей и невозможности привлечения к ответственности принимающую сторону в ситуации, когда права работников будут нарушены именно принимающей стороной. В связи с этим особую актуальность приобретает вопрос о защите прав, как заемных работников, так и работников, направляемых временно работодателем к другим физическим или юридическим лицам.
труд персонал аутсорсинг
2. Осуществление и защита прав заемных работников и работников, направляемых временно работодателем к другим физическим или юридическим лицам
Как уже отмечалось ранее негативной стороной заемного труда является меньшая степень защищенности заемных работников по сравнению с обычными. Осуществление трудовых прав заемными работниками достаточно проблематично и на практике связано с большим количеством трудностей. В аналогичной ситуации могут оказаться и работники, направляемые временно работодателем к другим физическим или юридическим лицам по договору о предоставлении труда работников (персонала) (далее направляемые работники).
Какими же способами работник может защитить свои права? В соответствии со ст. 352 Трудового кодекса РФ каждый имеет право защищать свои трудовые права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. К основным способам защиты трудовых прав и свобод, установленных ч. 2 ст. 352 Трудового кодекса РФ относятся:
самозащита работниками трудовых прав;
защита трудовых прав и законных интересов работников профессиональными союзами;
государственный контроль (надзор) за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права;
судебная защита.
Самозащита трудовых прав предусмотрена ст. 379 Трудового кодекса РФ в соответствии с которой в целях самозащиты трудовых прав работник, известив работодателя или своего непосредственного руководителя либо иного представителя работодателя в письменной форме, может отказаться от выполнения работы, не предусмотренной трудовым договором, а также отказаться от выполнения работы, которая непосредственно угрожает его жизни и здоровью, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами. На время отказа от указанной работы за работником сохраняются все права, предусмотренные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права [Трудовой кодекс РФ, 2001].
Применительно к заемному труду, а также в деятельности по предоставлению труда работников (персонала) такая форма защиты не может быть применена, так как работники с принимающей стороной в трудовых отношениях не состоят. Если кто-то из таких работников будет отказываться от исполнения своих обязанностей, то принимающая сторона может потребовать от своего контрагента замены работников.
Второй способ защита трудовых прав и законных интересов работников профессиональными союзами. Федеральным законом от 12.01.1996 № 10-ФЗ «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» предусмотрено право профсоюзов на представительство и защиту социально-трудовых прав и интересов работников [Федеральный закон N 10-ФЗ].
Однако, как отмечает И.А. Костян среди обстоятельств, осложняющих реализацию права на защиту, можно, например, отметить отсутствие представителя заемного работника, предусмотренного Трудовым кодексом РФ, иными федеральными законами, защищающего его права в процессе установления новых (изменения существующих) условий труда [Костян, 2007]. Такая ситуация возникает вследствие того что работник не состоит в трудовых отношениях с организацией пользователем, соответственно предпосылок для создания профсоюза нет. Фактически работники не могут реализовать свое право на объединение и ведение коллективных действий по защите прав и законных интересов. И как отмечает В.И. Васильев, заемные работники фактически выпадают из поля зрения профсоюзов [Васильев, 2007]. Фактически такая же ситуация складывается и с направляемыми работниками. При увеличении доли привлекаемых работников происходит уменьшение профсоюзного членства.
Следующим способом защиты прав работников является государственный контроль (надзор) за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права.
На основании ст. 353 Трудового кодекса РФ федеральный государственный надзор за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, осуществляется федеральной инспекцией труда в порядке <consultantplus://offline/ref=46395D771DBA203BEBA9FE01C554D53DDFF4C8438F3CF9C4A131CF5936D3483A50B4BA581018F681IDb7P>, установленном Правительством Российской Федерации.
Абз. 5 ч. 4 ст. 360 Трудового кодекса РФ определяет, что основаниями для проведения внеплановой проверки Государственной инспекции труда являются обращения или заявления работника о нарушении работодателем его трудовых прав. Таким образом, в случае обращения заемного работника в Государственную инспекцию труда указанный орган вправе провести проверку только в отношении организации, с которой у данного работника заключен трудовой договор, то есть организации-аутстрсера. Организацию-пользователя (фактического работодателя) привлечь к ответственности за нарушение трудового законодательства контролирующий орган не вправе. Со вступления в законную силу изменений в Трудовой кодекс РФ касающихся деятельности по предоставлению труда работников (персонала) данная статья не была изменена и действует в старой редакции. Следовательно, правило в соответствии с которым контрольный орган может проверить лишь направляющую сторону, то есть работодателя, распространяется и на отношения, возникающие при направлении работника временно работодателем к другим физическим или юридическим лицам.
Вследствие чего, защита прав заемных и направляемых работников органами государственного контроля (надзора) выглядит не эффективной.
В соответствии со ст. 46 Конституции РФ каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Применительно к заемному труду следует сказать, что защита прав и свобод заемных работников значительно осложнена.
При обращении заемного работника в суд необходимо учитывать следующее. Во-первых, к какой из организаций будет предъявлен иск. Во-вторых, определив ответчика необходимо установить предмет иска.
В рамках модели заемного труда работник может обратиться с иском как к организации-аутсорсеру, так и организации пользователю.
Как указывает И.А. Костян как правило, на стадии подготовки гражданского дела к рассмотрению в связи с тем, что никто из «работодателей» (ни фактический, ни юридический) не признает себя надлежащей стороной по делу, возникает ряд вопросов, при которых заемный работник далеко не всегда может выбрать верный вариант своего поведения. Это, в свою очередь, может служить основанием для отказа в удовлетворении заявленных им требований труда [Костян, 2007].
При обращении с иском к организации-аутстрсеру будет использоваться механизм защиты аналогичный механизму защиты традиционных трудовых отношений. При разрешении данной категории дел суд руководствуется трудовым, а также гражданско-процессуальным законодательством. Однако при разрешении споров по заявлению заемных работников необходимо учитывать следующее. В соответствии со ст. 28 Гражданского процессуального кодекса РФ иск предъявляется в суд по месту жительства ответчика. Иск к организации предъявляется в суд по месту нахождения организации. Частные агентства занятости, поскольку не имеют собственных производственных мощностей, могут быть зарегистрированы совсем не там, где они ведут свою деятельность, и нередко обращаться в суд с требованиями к таким агентствам для работников весьма затруднительно [Бизюков и др., 2012, c.126].
При обращении с иском к организации-пользователю, работнику необходимо сначала установить факт трудовых отношений с данной организацией. Фактический работодатель, как правило, заявляет, что действовал согласно договору с агентством занятости и не состоит с работником в каких-либо отношениях [Бизюков и др., 2012, c.53].
При рассмотрении данной категории дел необходимо исследовать все имеющиеся доказательства. Если имеются доказательства, подтверждающие, что заказчик по договору аутстаффинга реализовывал в отношении работника властные полномочия, предусмотренные трудовым законодательством, то возможно признать наличие трудовых отношений [Сидорук, 2015].
В качестве примера можно привести кассационное определение Мурманского областного суда от 09.11.2011 по делу № 33-3166. Истцы обратились в суд к ООО «А» о признании отношений трудовыми.
В обоснование иска истцы указали, что являются работниками ОАО «Б». В период с 2010 года по 2011 года ОАО «Б» направило их на работу в ООО «А» по совместительству по тем же специальностям и должностям. В офисе работодателя каждым из них были написаны заявления на прием на работу по совместительству в ООО «А». Суд первой инстанции исковые требования удовлетворил.
ООО «А» обжаловал данное решение, считая, что суд безосновательно признал возникшие между Обществом и истцами отношения - трудовыми.
При вынесении решения суд руководствовался ст. 16, 67 Трудового кодекса РФ.
Также суд указал, что к характерным признакам трудового правоотношения, позволяющим отграничить его от других видов правоотношений, в том числе гражданско-правового характера относятся: личный характер прав и обязанностей работника, обязанность работника выполнять определенную, заранее обусловленную трудовую функцию, выполнение трудовой функции в условиях общего труда с подчинением правилам внутреннего трудового распорядка, возмездный характер трудового отношения.
При вынесении решения суд указал, что факт трудовых отношений между истцами и ответчиком подтверждается материалами дела, в частности, приказом ответчика «О проведении потенциально опасных работ на объекте». Данным приказом устанавливались ответственные за безопасность, индивидуальная доза облучения. Также приказом ООО «А» устанавливались категории облучаемых, куда входили истцы.
При этом суд не принял во внимание довод ответчика о том, что между ОАО «Б» и ООО «А» был заключен договор аутстаффинга. Суд посчитал, что данный договор заключен между юридическими лицами, а отношения, связанные с работой в ООО «А», регламентированы нормами трудового законодательства [Кассационное определение от 09.11.2011 № 33-3166].
Как видно из данного примера организация-пользователь издавала в отношении заемных работников приказы, то есть осуществляла властные полномочия, и на основании этого суд усмотрел наличие трудовых отношений.
Однако, при рассмотрении данной категории дел, суды не всегда приходят к выводу о наличии трудовых отношений. Например, апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 18.02.2014 № 33-2045/2014. В данном определении суд делает вывод о том что, фактическое осуществление работ на территории организации-пользователя не свидетельствует о возникновении трудовых правоотношений между работником и организацией-пользователем [Апелляционное определение от 18.02.2014 № 33-2045/2014]. Такой же позиции придерживается Московский городской суд в апелляционном определении от 06.06.2014 по делу № 33-20397. Суд указывает, что выполнение работы по адресу место нахождения ответчика, не влечет отмену решения суда, поскольку истцом суду в порядке ст. 56 ГПК РФ не представлено доказательств фактического допуска истца к работе с ведома или по поручению работодателя, выплата зарплаты и фактическое допущение работника к работе. Разрешая спор и принимая решение об отказе в удовлетворении исковых требований, суд обоснованно исходил из того, что трудовой договор с истцом ответчиком не заключался, трудовая книжка истцом ответчику не передавалась, заработная плата не начислялась и не выплачивалась, обязательные платежи в налоговые и пенсионные органы в отношении истца ответчиком не производились [Апелляционное определение от 06.06.2014 № 33-20397].
Также можно привести позицию Арбитражного суда Уральского округа, содержащуюся в постановлении от 18.09.2014 N Ф09-5939/14 по делу N А76-19320/2013 - факт включения работников, привлеченных по договорам аутсорсинга, в табеля учета рабочего времени организации-пользователя за спорные периоды сам по себе, в отсутствие доказательств заключения трудовых договоров и выплаты заработной платы работникам за счет средств налогоплательщика, не свидетельствует о том, что последний является работодателем всех перечисленных в представленных табелях работников, и они подлежат включению в среднесписочную численность при определении режима налогообложения.
Также интересной представляется позиция изложенная в Постановлении ФАС Московского округа от 09.09.2008 № N КА-А41/8219-08 по делу N А41-К2-15159/07 по иску ООО «П» к ИФНС.
При рассмотрении дела суд установил, что ООО «П» занималось деятельностью по организации и предоставлению услуг по найму рабочей силы и подбору персонала. ООО «П» направляло сотрудников определенной специальности и квалификации к другим юридическим лицам, для выполнения оговоренной работы. Суд посчитал, что трудовые отношения возникли исключительно между ООО «П» и работниками, так как общество исполняло свои обязанности как работодателя, несмотря на то, что работники осуществляли деятельность на территории иного лица и подчинялись его трудовому распорядку. Суд отклонил довод налогового органа, что фактически участниками этих отношений были три стороны. Таким образом, судебная практика исключает из отношений по предоставлению персонала третью сторону [Постановление от 09.09.2008 № N КА-А41/8219-08].
издание приказов на заемных работников (например, о направлении в командировку);
обеспечение работника спецодеждой [Постановление N Ф03-2525/2011 N А73-11212/2010];
выплата заработной платы, в том числе премий, компенсаций и др.
соблюдение работником режима труда и правил внутреннего трудового распорядка организации;
факт допуска к работе уполномоченным лицом организации;
факт уплаты принимающей организацией обязательных платежей в налоговые и пенсионные органы и др.
В свою очередь, не могут свидетельствовать о наличии трудовых отношений следующие факты:
выполнение работником трудовой функции на территории организации-пользователя;
выполнение работы в пользу организации-пользователя и др.
Таким образом, подводя итог вышеизложенному, следует сказать, что для эффективной защиты своих прав заемному работнику и направляемому работнику необходимо четко ориентироваться в сложившейся ситуации, так как иногда сложно разобраться в том кем нарушаются его права и кто должен нести ответственность за эти нарушения. В отсутствие надлежащего законодательного регулирования, проблемы решаются на уровне судебной практики, которая как видно из вышеизложенного складывается неоднозначно.
В настоящее время судебная практика рассмотрения трудовых споров связанных с осуществлением деятельности по предоставлению труда работников (персонала) не сформировалась. Представляется, что суды при разрешении данной категории дел могут руководствоваться общими подходами, сформировавшимися при рассмотрении споров участниками которых были заемные работники.