Контрольная работа
Соотношение заемного труда и труда работников, направляемых временно работодателем к другим физическим или юридическим лицам
Содержание
1. Соотношение договора о предоставлении труда работников (персонала) с договорами аутстаффинга и аутсорсинга
. Осуществление и защита прав заемных работников и работников, направляемых временно работодателем к другим физическим или юридическим лицам
Литература
1. Соотношение договора о предоставлении труда работников (персонала) с договорами аутстаффинга и аутсорсинга
Как было указано ранее, до 01.01.2016 отношения по предоставлению труда работников оформлялись договорами аутсорсинга или аутстаффинга. Аутсорсинг представляет собой привлечение сторонних организаций для выполнения определенных видов работ, не являющихся профильными для данной организации [Нуртдинова, 2004]. В большинстве случаев суды квалифицируют договор аутсорсинга как договор оказания услуг. Например, в Постановлении ФАС Поволжского округа от 04.05.2012 по делу N А55-17704/2011 указано, что договор аутсорсинга является договором оказания услуг, во исполнение которого внешняя организация принимает на себя исполнение отдельных функций организации-заказчика, не связанных с основным производством (организация бухгалтерского учета, техническое обслуживание помещений заказчика и т.п.) [Постановление 04.05.2012 N А55-17704/2011].
Стоит отметить, что организациям (предпринимателям) не запрещается передавать часть своих функций другой фирме (коммерсанту), поскольку в данном случае сотрудники исполнителя не подчиняются заказчику и их трудовые функции определены [Светличная, 2016, c. 69]. Суть заключаемого при этом договора - оказание услуг силами работников исполнителя [Митрич, 2016, c.30]. Главное отличие аутсорсинга от заемного труда в том, что трудовые ресурсы не берутся в заем, а работники выполняют задачи заказчика, как правило, вне места его нахождения. Аутсорсинг - это экономическая категория, охватывающая передачу сторонним организациям непрофильных бизнес-процессов. При аутсорсинге между заказчиком и исполнителем возникают гражданско-правовые (подрядные) отношения, по поводу результатов выполненных работ, а не трудовые, как в случае с заемным трудом [Закалюжная, 2014, c. 35]. Как правило, при оказании аутсорсинговых услуг работники состоят в трудовых отношениях с организацией-исполнителем и именно с ней заключают трудовые договоры по установленным правилам ТК <consultantplus://offline/ref=F8A00B67F5C99E9B6610BCEB32A2580F114BA1ECABB783FFCCCFA524E112oAO> РФ, т.е. фактически они не включаются в отношения между заказчиком и исполнителем, поскольку исполняют свою трудовую функцию, определенную в трудовом договоре, исходя из целей деятельности организации-аутсорсера. Работник получает заработную плату у аутсорсера и подчиняется приказам и распоряжениям своего работодателя, хотя и выполняет указания должностных лиц организации-заказчика для качественного и своевременного предоставления услуги [Зайцева, 2011, c.13].
Таким образом, в классическом виде договор аутсорсинга не предполагает передачу под контроль и руководство заказчика работников организации-аутсорсера. Получается, что аутсорсинг не отвечает признакам заемного труда и фактически его можно использовать и после ограничений введенных Законом 116-ФЗ.
Аутстаффинг - это выведение компанией части своих работников за рамки штата (увольнение) и перевод их в кадровое агентство, которое заключает с ними трудовые договоры [Коршунова, 2005, c.24]. В юридической литературе и в судебной практике договоры аутстаффинга так же классифицируются как договоры оказания услуг. При использовании схемы аутстаффинга происходит передача труда работников принимающей стороне. Эти работники исполняют свои обязанности на территории принимающей стороны под ее контролем и руководством.
Таким образом, договор аутсорсинга, аутстаффинга и договор о предоставлении труда работников (персонала) по своей правовой природе являются договорами оказания услуг и регулируются соответствующими положениями Гражданского кодекса РФ.
Как указывалось выше в предмете договора о предоставлении труда работников (персонала) необходимо согласовать профессиональную квалификацию работников, труд которых предоставляется, а также перечень функций, для выполнения которых направляются работники.
Применительно к договорам аутсорсинга и аутстаффинга суды также указывали на необходимость согласовывать квалификацию работников и трудовую функцию, для выполнения которой работники направляются к принимающей стороне. Например, Второй Арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 14.02.2013 № 02АП-9124/12 отметил, что существенным условием договора возмездного оказания услуг по представлению персонала является согласование перечня работников с определенными трудовыми функциями [Постановлениe от 14.02.2013 № 02АП-9124/12]. В Постановлении Девятого Арбитражного апелляционного суда от 29.12.2008 № 09АП-15864/2008-АК указано, что существенным условием договора на предоставление персонала является профессиональная квалификация предоставляемого персонала [Постановлениe 29.12.2008 № 09АП-15864/2008-АК].
Кроме этого не следует забывать о том, что во всех трех случаях работники осуществляют свою трудовую деятельность на территории и под контролем принимающей организации.
Если обратиться к тексту новых изменений касающихся запрета заемного труда, то получается следующее. Ч. 1 ст. 56.1 Трудового кодекса РФ устанавливает, что заемный труд запрещен. Затем в части второй вышеуказанной статьи дается определение земного труда, под которым понимается труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника.
И, наконец, часть третья, которая разъясняет, что особенности регулирования труда работников, направленных временно работодателем к другим физическим лицам или юридическим лицам по договору о предоставлении труда работников (персонала), устанавливаются главой 53.1 Трудового кодекса РФ. А если обратиться к понятию договора предоставлении труда работников (персонала), то увидим, что договор о предоставлении труда работников (персонала) является договором, по которому исполнитель направляет временно своих работников с их согласия к заказчику для выполнения этими работниками определенных их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем заказчика. То есть получается, что сначала установлен запрет на применение заемного труда, а потом введена возможность его использования. По существу - установлены границы применения заемного труда.
Как указывает Супряга Ж.А. в случае же оказания услуг аутсорсинга по договору оказания услуг или подряда (например, юридического, или бухгалтерского, или IT-аутсорсинга) для заказчика имеет значение результат или процесс оказания услуги, а наем работника отличает отсутствие режима рабочего времени, не имеет значения личность непосредственного исполнителя (это может быть любой работник исполнителя), фактическим местом работы работника остается место работы исполнителя. Таким образом, заключение подобного гражданского договора оказания услуг или выполнения работ возможно без учета ограничений, установленных для договора о предоставлении труда работников (или аутстаффинга) [Супряга, 2015, c. 69].
Рассматривая отличие деятельности по предоставлению персонала и заемного труда Н.Е. Яковенко отмечает следующее: как видим, существо правоотношений совершенно одинаково - одно лицо временно предоставляет трудовые кадры (ресурсы) другому лицу. И в том, и в другом случае направляющая сторона остается работодателем, а трудовая функция осуществляется в интересах, под управлением и контролем принимающей стороны. Разница лишь в том, что законодателем серьезно сужен круг субъектов, которые могут заниматься такой деятельностью. Плюс ко всему «аренду» персонала обременили массой запретов. Вот, собственно, и все [Яковенко, 2014, c. 15].
Кроме этого, новая глава, введенная в Трудовой кодекс РФ, не предусматривает особенности правового регулирования труда работников, направляемых временно по договору о предоставлении труда работников (персонала) юридическими лицами, не являющимися частными агентствами занятости. Эти требования должны быть установлены федеральным законом, который в настоящее время не принят.
Минэкономразвития России разработал законопроект «О регулировании труда работников, направляемых временно работодателем, не являющимся частным агентством занятости, к другим юридическим лицам по договору о предоставлении труда работников (персонала)». В соответствии с ч. 4 данного законопроекта заказчиком в договоре о предоставлении труда работников (персонала) может выступать юридическое лицо, в том числе иностранное юридическое лицо в случаях, когда указанное юридическое лицо является:
аффилированным (определяемым в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации) или взаимозависимым (определяемым в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах) лицом по отношению к исполнителю;
акционерным обществом или его аффилированным лицом, если исполнитель или аффилированное с исполнителем лицо является стороной акционерного соглашения об осуществлении прав, удостоверенных акциями такого акционерного общества;
обществом с ограниченной ответственностью, если исполнитель, являющийся его участником, или аффилированное с исполнителем лицо является стороной корпоративного договора об осуществлении своих корпоративных (членских) прав;
стороной акционерного соглашения или иного корпоративного договора с исполнителем или его аффилированным лицом [Законопроект «О регулировании труда работников…, 2015].
Указанный перечень значительно шире чем, тот который указан в п. 2 ч.3 ст.18.1 Закона № 1031-1). Таким образом, в соответствии с указанным законопроектом заказчиком по договору о предоставлении труда работников (персонала) может быть достаточно широкий круг лиц. По мнению Лютова Н.Л., Герасимовой Е.С. это может свести «на нет» и усилия по регулированию требований к частным агентствам занятости и ограничениям предоставления труда работников через них, поскольку создаст более простую и практически не ограниченную возможность предоставления труда работников через иных лиц [Лютов, Герасимова, 2015, c.75].
К тому же данным законопроектом не устанавливается в каких случаях работник может быть направлен к принимающей стороне. Ограничение установлено только на срок предоставления работника.
Также необходимо отметить, что когда был запрещен заемный труд и введена деятельность по предоставлению труда работников (персонала) законодателем не были учтены некоторые вопросы, которые могут возникнуть при осуществлении деятельности по предоставлению труда работников (персонала).
Во-первых, ответственность за невыплату заработной платы несет работодатель. Дополнительной гарантией защиты прав направляемых работников является установление субсидиарной ответственности за выплату заработной платы принимающей стороны. Страховые взносы уплачиваются работодателем с учетом основного вида деятельности принимающей стороны, а также результатов специальной оценки условий труда на рабочих местах. Однако это будет действовать только тогда, когда работник работает у принимающей стороны. А как быть в ситуации, когда работодатель не смог найти принимающую сторону. Каким образом будет выплачиваться заработная плата работнику, в каком размере будут уплачиваться страховые взносы? В данной ситуации может возникнуть еще один вопрос, который в настоящее время не урегулирован. В соответствии со ст. 22 Трудового кодекса РФ работодатель обязан предоставлять работникам работу, обусловленную трудовым договором. Получается, что работодатель не может найти принимающую сторону и соответственно не может обеспечить работника работой, предусмотренной трудовым договором, а у работника сохраняется право требовать предоставления такой работы, а также право обратиться в государственные органы за защитой своих прав. Не предоставление работникам работы, обусловленной трудовым договором образует состав административного правонарушения предусмотренного ч. 1 ст. 5.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях «Нарушение трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права». Следовательно, работодатель в данной ситуации может быть привлечен к административной ответственности в виде штрафа: на должностных лиц в размере от одной тысячи до пяти тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей.
Во-вторых, остается открытым вопрос, о порядке предоставления отпуска. В соответствии с Трудовым кодексом РФ отпуск предоставляется в соответствии с графиком отпусков утверждаемым работодателем. А как быть в ситуации, когда право на отпуск возникнет в период работы у принимающей стороны? Принимающая сторона заключает договор с направляющей стороной с заведомо определенной целью - получить работника на определенное время для выполнения определенной работы. Как быть принимающей стороне, когда в период выполнения этой работы работник пользуется своим правом на отпуск и уходит практически на месяц. Также если работник захочет взять отпуск за свой счет - на чье имя писать заявление? Следующее на что хотелось обратить внимание - это каким образом будут учитываться ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска? Например, ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск предоставляемый работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда. Гарантии по предоставлению указанного отпуска установлены ст. 117 Трудового кодекса РФ, в соответствии с которой минимальная продолжительность ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, составляет 7 календарных дней. Статьей 341.1 Трудового кодекса РФ установлены лишь компенсации за работу с вредными и (или) опасными условиями труда. А о гарантиях, в том числе о предоставлении дополнительного отпуска не сказано ни слова.
В-третьих, нельзя забывать о работниках, которые нуждаются в повышенной защите. Например, беременные женщины. В соответствии с Гигиеническими рекомендациями к рациональному трудоустройству беременных женщин утвержденных Государственным комитетом Российской Федерации по санитарно-эпидемиологическому надзору 21 декабря 1993 года беременным женщинам должны быть обеспечены следующие условия: оптимальные параметры температуры, влажности и подвижности воздуха, отсутствие воздействия инфракрасного излучения, вибрации, ультразвука, ионизирующего излучения, уровень шума должен соответствовать установленным нормам.
По правилу, установленному ст. 254 Трудового кодекса РФ беременная женщина должна обратиться к работодателю с заявлением и соответствующим медицинским заключением. Однако, по факту она трудиться в условиях установленных у принимающей стороны. В связи с этим не совсем понятно, кто будет снижать нормы выработки, нормы обслуживания или в случае необходимости переведет беременную женщину на другую работу, исключающую воздействие неблагоприятных производственных факторов. Так же что произойдет с дополнительным соглашением к трудовому договору и с ее фактическим местом работы, когда наступит право на отпуск по беременности и родам?
Подводя итог вышеизложенному, следует сказать, что существо правоотношений складывающихся при применении заемного труда и осуществлении деятельности по предоставлению труда работников (персонала) по сути одинаковое. В обоих случаях работники осуществляют свою трудовую деятельность на территории и под контролем принимающей организации. Договоры, применяемые при заемном труде и договор о предоставлении труда работников (персонала) имеют больше сходства, чем различий. Все они являются договорами оказания услуг и регулируются соответствующими положениями Гражданского кодекса РФ.