Во-вторых, согласие на применение ВРТ должно быть добровольным, то есть воля лица, обращающегося за применением методов искусственной репродукции, должна формироваться осознанно и свободно. Если лицо не осознает значения своих действий и их последствий ввиду психического заболевания или ввиду воздействия наркотических, психотропных, алкогольных и иных препаратов, а также если на формирование воли влияют внешние обстоятельства, такие как насилие, угрозы, обман, заблуждение, нельзя говорить о наличии добровольного согласия. В таких случаях имеет место порок воли, влекущий при его доказанности недействительность согласия, а значит, ненаступление присущих ему правовых последствий. Произведенное медицинское вмешательство в таком случае следует считать незаконным, а волю на приобретение статуса родителя -- не выраженной.
Интерес представляет вопрос, могут ли методы ВРТ быть применены в отношении лица, признанного недееспособным в установленном законом порядке. Ответ должен быть отрицательным. Лицо, признанное недееспособным, не способно формировать юридически значимую волю. Согласно пп. 1 п. 2 ст. 20 Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» в отношении лица, признанного в установленном законом порядке недееспособным, информированное добровольное согласие на медицинское вмешательство дает опекун. Однако в исследуемых отношениях представительство должно быть исключено. Согласие на применение методов ВРТ влечет возникновение родительских прав в отношении ребенка, родившегося в результате их применения. В свою очередь, из смысла положений семейного законодательства, а также существа совершаемого акта вытекает, что воля на приобретение родительских прав должна выражаться лично. Например, невозможно усыновление ребенка через представителя без личного участия самих усыновителей в отношениях, связанных с усыновлением. Следовательно, лица, признанные в установленном законом порядке недееспособными, не могут выступать участниками исследуемых отношений.
В связи с изложенным полагаем, что воля на приобретение родительских прав и обязанностей в отношении ребенка, рожденного в результате применения ВРТ, должна выражаться в отдельном документе, фиксирующем ее содержание. Согласию на приобретение статуса родителя следует придать нотариальную форму, которая обеспечит баланс интересов как лиц, участвующих в программе ВРТ, так и будущего ребенка. Нотариус разъяснит лицам, выражающим волю на приобретение родительского статуса, правовое значение совершаемого ими действия, а также проверит, соответствует ли оно действительным намерениям лица и не противоречит ли требованиям закона (ст. 54 Основ законодательства РФ о нотариате Основы законодательства Российской Федерации о нотариате (утв. ВС РФ 11.02.1993 № 4462-1) // Российская газета. 1993. № 49. 13 марта.). Такое согласие должно служить необходимым предварительным условием участия в программах ВРТ, а также основанием государственной регистрации рождения ребенка, появившегося вследствие искусственной репродукции.
В-третьих, согласие должно быть обоюдным, если за применением ВРТ обращаются мужчина и женщина как состоящие, так и не состоящие в браке. Обоюдность согласия означает, что мужчина и женщина должны выразить единую волю на применение определенного метода ВРТ. Если один из них намерение на применение методов искусственной репродукции не выражал, воля другого не должна создавать для него правовых последствий в виде возникновения родительских прав и обязанностей. Так, супруг обратился с иском об оспаривании отцовства к супруге, мотивируя свое требование тем, что дети были рождены в результате использования репродуктивных технологий, на применение которых он своего письменного согласия не давал. Судебная экспертиза подтвердила, что подпись в форме информированного добровольного согласия на применение ВРТ выполнена не истцом, а другим лицом, предположительно супругой. Оценив представленные доказательства, суд пришел к выводу, что методы искусственной репродукции были применены в отсутствие письменного согласия истца и постановил исключить из актовой записи о рождении детей сведения о нем как об отце11.
Следовательно, в случае искусственной репродукции презумпция отцовства мужа матери ребенка действовать не должна. Как следует из п. 4 ст. 51 СК РФ, родителями ребенка, рожденного в результате применения ВРТ, записываются лица, не только состоящие в браке, но и давшие свое согласие в письменной форме на применение метода искусственного оплодотворения или на имплантацию эмбриона. Следовательно, если муж матери ребенка согласия на применение ВРТ не выражал, он не должен записываться отцом на основании записи о браке. В то же время правило п. 4 ст. 51 СК РФ не получило должного развития в действующем законодательстве, в частности в нормах Федерального закона «Об актах гражданского состояния», который не предусматривает особого порядка государственной регистрации детей, рожденных вследствие применения ВРТ. Государственная регистрация их рождения подчинена общему порядку и не требует предъявления согласия супругов на применение методов искусственной репродукции. Отсюда следует, что супруг матери ребенка, рожденного вследствие применения ВРТ, записывается его отцом на основании записи о браке и вынужден оспаривать отцовство, если согласия на использование методов ВРТ не давал.
Обоюдность согласия предполагает также изъявление единой по содержанию воли. Соответственно, если супруг выражает согласие на экстракорпоральное оплодотворение с использованием его репродуктивного материала, а супруга дает согласие на использование спермы донора, обоюдность согласия отсутствует. Подобная ситуация была рассмотрена Судебной коллегией по гражданским делам Верховного Суда РФ Решение Кировского районного суда города Саратова от 17.06.2019 № 2-2141/2019~М-1985/2019 // СПС «КонсультантПлюс». Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 26.11.2019 № 46-КГ19- 24 // СПС «КонсультантПлюс».. Истец обратился с иском к супруге об оспаривании отцовства. Он заключил с Центром ВРТ договор об оказании медицинской услуги методом ЭКО с использованием его собственных биологических материалов. При этом он выдал супруге доверенность на совершение юридических действий в рамках этого договора. На основании выданной доверенности супруга дала от его имени согласие на проведение ЭКО с донорским материалом, в результате чего у нее родилась дочь. Отцом ребенка был записан истец, не знавший об отсутствии биологического родства с ребенком. Суды первой и апелляционной инстанций отказали ему в удовлетворении требования, поскольку, выдавая доверенность без ограничения, он принял на себя права и обязанности по воспитанию и содержанию родившегося ребенка. В то же время Верховный Суд постановил, что истец имел намерение на рождение ребенка только с использованием своих биологических материалов, в то время как использование донорского материала допускается только при наличии информированного добровольного личного согласия на его применение как супруги, так и супруга. Таким образом, мужчина и женщина, обратившиеся за применением ВРТ, должны достигнуть единства в вопросе метода, подлежащего применению.
В нормативном порядке закреплена возможность применения различных методов ВРТ. Экстракорпоральное оплодотворение предполагает внутриматочное введение эмбрионов, полученных путем инсеминации ооцитов спермой мужа (партнера). При этом ооциты получаются путем стимуляции суперовуляции и пункции фолликулов яичника (п. 24 Приказа Минздрава России № 107н). Инъекция сперматозоида в цитоплазму ооцита (далее также -- ИКСИ) -- это процедура, выполняемая в рамках ЭКО и характеризуемая тем, что самопроизвольное слияние мужских и женских гамет заменяется введением сперматозоида внутрь ооцита посредством микроиглы под увеличением микроскопа. То есть процедура ИКСИ характеризуется вмешательством в процесс оплодотворения яйцеклетки, в то время как при обычном ЭКО процесс оплодотворения происходит естественным образом, только in vitro. Криоконсервация половых клеток, тканей репродуктивных органов и эмбрионов производится в случае необходимости их хранения до начала проведения химиотерапии и/или лучевой терапии, а также с целью использования для лечения бесплодия через определенный промежуток времени. Кроме того, осуществляется криоконсервация донорских половых клеток. Использование донорских ооцитов, донорской спермы и донорских эмбрионов регулируется п. 54--76 Приказа Минздрава России № 107н. Их применение приводит к тому, что у одного или обоих лиц, обратившихся за применением методов ВРТ, не будет кровной (генетической)связи с ребенком. Если у женщины, обратившейся за лечением бесплодия, отсутствуют собственные ооциты или попытки проведения ЭКО (3 и более) не привели к наступлению беременности, применению подлежат донорские ооциты. В случае использования донорских эмбрионов кровная (генетическая) связь с ребенком будет отсутствовать у обоих потенциальных родителей, обратившихся в центр ВРТ за лечением бесплодия. Искусственная инсеминация характеризуется введением в цервикальный канал или матку женщины через катетер с присоединенным к нему шприцем спермы мужа (партнера) или донора. Данная технология искусственной репродукции рассматривается в качестве самостоятельного метода ВРТ согласно Приказу Минздрава России № 107н, в то время как согласно «Справочнику терминологии ВРТ» Словарь терминов ВРТ, 2009 // URL: https://www.who.int/reproductivehealth/publications/infertility/art_ terminology2_ru.pdf (дата обращения: 01.06.2020)., изданному Всемирной организацией здравоохранения, к методам ВРТ не относится. Значимым методом ВРТ является также суррогатное материнство, более детальное рассмотрение которого представлено ниже.
Лица, обращающиеся за лечением бесплодия, дают согласие на применение конкретного метода ВРТ. В этом смысле согласие на применение ВРТ носит предметный характер. В связи с этим возникает вопрос, какие правовые последствия должны наступать, если лицо, обратившееся за лечением бесплодия, выразило волю на применение одного метода ВРТ, а использован был другой, вследствие которого и был рожден ребенок. Крайне важно обеспечить баланс интересов лиц, участвующих в программе ВРТ, и будущего ребенка. Четкое следование направленности воли лиц, обратившихся за лечением бесплодия, представляется крайне значимым, но не меньшее значение имеет интерес будущего ребенка в родительском попечении. Согласно п. 1 ст. 3 Конвенции о правах ребенка Конвенция о правах ребенка (одобрена Генеральной Ассамблеей ООН 20.11.1989) (вступила в силу для СССР 15.09.1990) // Сборник международных договоров СССР. 1993. Вып. XLVI. во всех действиях в отношении детей, независимо от того, предпринимаются они государственными или частными учреждениями, занимающимися вопросами социального обеспечения, судами, административными или законодательными органами, первоочередное внимание уделяется наилучшему обеспечению интересов ребенка Богданова Е. Е., Белова Д. А. Концептуальные основы совершенствования законодательства о вспомогательных репродуктивных технологиях // Законы России: опыт, анализ, практика. 2020. № 6. С. 75..
В целях наилучшего обеспечения интересов ребенка в родительском попечении предлагаем в законодательном порядке ограничить свободу воли на применение ВРТ в строго поименованных законодателем случаях. Если лицо выразило согласие на применение одного метода ВРТ, а ребенок родился в результате применения иного метода, но при этом генетическое происхождение ребенка не изменилось, ребенок должен считаться происходящим от данного лица. То есть, если супруг матери ребенка дал согласие на применение метода ЭКО с использованием спермы донора, а ребенок родился в результате искусственной инсеминации донорской спермой, ребенок должен признаваться происходящим от него, несмотря на то что им была выражена воля на применение иной репродуктивной технологии.
Сложнее обстоит дело в случаях, когда меняется генетическое происхождение ребенка. Например, из-за ошибки медицинской организации проводится искусственная инсеминация спермой не супруга (партнера), а иного лица или осуществляется имплантация эмбриона, полученного с использованием репродуктивного материала иных лиц, при этом ни один из супругов (партнеров) не давал на это согласия В городе Толедо (штат Огайо, США) родился мальчик, которого «перепутали» еще до рождения. В феврале К. Сэведж легла в клинику в целях имплантации эмбриона, а спустя 10 дней ей позвонили и сообщили, что в криокамере перепутали эмбрион и подсадили чужой (URL: https://www.kp.ru/online/ news/547338/ (дата обращения: 01.06.2020)). В марте 2019 г. в США женщина родила «чужих» детей вследствие применения процедуры ЭКО. Супруги были крайне удивлены, когда у них родились мальчики-двойняшки другой расы. Как оказалось, врачи перепутали репродуктивный материал и использовали при проведении процедуры ЭКО эмбрионы, принадлежащие двум другим супружеским парам (URL: https://www.bbc.com/news/world-us-canada-48908133?ocid=socialflow_twitter (дата обращения: 01.06.2020)).. Приходится констатировать, что по мере развития медицинских технологий эволюционируют и врачебные ошибки. За рубежом, где вспомогательные репродуктивные технологии применяются уже длительный период времени, подобные ситуации нередко становились предметом судебных разбирательств.
Последнее десятилетие ознаменовано появлением аналогичной категории судебных споров в практике российских судов. Так, в 2013 г. истец дал согласие на применение процедуры ЭКО с использованием его биоматериала. С этой целью он сдал репродуктивный материал на криоконсервацию и хранение сроком на один год в целях использования его в течение этого срока для инсеминации его супруги. Процедура ЭКО прошла успешно, вследствие чего у супруги истца наступила беременность, а в июне 2014 г. родились дети. В декабре 2016 г. ввиду возникших у истца сомнений в физиологическом сходстве с детьми им были проведены генетические исследования, установившие, что истец не является биологическим отцом детей. В ходе разбирательства судом получено экспертное заключение ФГБУ РЦСМЭ Минздрава России, в соответствии с которым отцовство истца в отношении несовершеннолетних детей исключается, их отцом является другой мужчина. То есть при проведении процедуры ЭКО ошибочно был использован репродуктивный материал не истца, а иного лица. При этом согласия на использование донорского материала истец, как и его супруга, не выражали. Савеловский районный суд г. Москвы решением от 18 сентября 2017 г. удовлетворил требования истца об оспаривании отцовства и об исключении записи о нем как об отце ребенка Решение Гагаринского районного суда города Москвы от 22.10.2018 по делу № 2-2913/2018 // СПС «КонсультантПлюс»..
С одной стороны, решение суда представляется законным и обоснованным. Дети рождены вследствие применения методов ВРТ, значит, правовым основанием возникновения родительского правоотношения является согласие на применение соответствующего метода искусственной репродукции. Истец выразил согласие на применение процедуры ЭКО с использованием его репродуктивного материала. Использование донорских ооцитов, донорской спермы и донорских эмбрионов являются самостоятельными методами ВРТ, на применение которых истец и его супруга согласия не выражали. Следовательно, правовое основание для возникновения родительских прав и обязанностей в отношении детей отсутствует.
С другой стороны, подобный подход, обеспечивающий уважение частной жизни лиц, обратившихся за лечением бесплодия, свободу их репродуктивного выбора, самоопределение, автономию личности в частной жизни, не учитывает интерес ребенка, явившегося «следствием ошибки», жить и воспитываться в семье. В Преамбуле Конвенции о правах ребенка признано, что ребенку для полного и гармоничного развития его личности необходимо расти в семейном окружении, в атмосфере счастья, любви и понимания. Приоритет семейного воспитания детей закреплен в числе основных начал семейного законодательства (п. 3 ст. 1 СК РФ). Важнейшим личным неимущественным правом ребенка является право жить и воспитываться в семье, право знать своих родителей, право на их заботу, право на совместное с ними проживание (п. 2 ст. 54 СК РФ). В свою очередь, при искусственной репродукции не исключены ситуации, когда ребенок рождается «ничьим» и полностью лишен семейных связей. Например, если супругам, выразившим волю на применение ЭКО с использованием их собственного репродуктивного материала, по ошибке имплантируется донорский эмбрион, оставшийся после проведения ЭКО другим пациентам, в отношении которого последние приняли решение о донорстве. Супруги обоснуют отсутствие правовой связи с ребенком отсутствием их согласия на использование донорских эмбрионов, а доноры -- отсутствием воли на возникновение родительских прав и обязанностей и невозможностью установления правовой связи с донорами.