5) резкая дискриминация трудового найма в разных регионах страны. Так, в Москве при трудоустройстве предлагаются различные условия занятости для коренного москвича и приезжего Жилин Г.А. Настольная книга судьи по трудовым спорам: учебно-практическое пособие / под ред. С.П. Маврина // Г.А. Жилин, В.В. Коробченко, С.П. Маврин, А.Ф. Нуртдинова, В.А. Сафонов. М.: Проспект, 2011. С. 58. .
Почти повсеместным для продавцов, особенно в малом бизнесе, стал так называемый режим работы «два на два» (2/2). При нем работник работает два дня подряд по 12 часов, а затем отдыхает два дня. Внешне этот режим создает для работника впечатление удобства: почти 48 часов непрерывного отдыха он может использовать по своему усмотрению. Кроме того, в торговле это имеет определенные удобства для передачи товарноматериальных ценностей другой смене (бригаде или материально ответственному лицу). Но в реальности такой режим ведет к ухудшению качества труда, постепенному снижению работоспособности продавца (особенно во второй половине второго рабочего дня), образованию сверхурочного времени, которое в лучшем случае оплачивается работодателем по тарифной ставке (окладу за час работы), а не в соответствии с законодательством. И такой режим работы не является нелегальным, запрещенным, он не скрывается. Информация о нем публикуется в печати. Так, в информации КУ «Центра занятости населения г. …» Госслужбы занятости можно встретить предложение о найме с графиком работы 2/2 для бармена, продавца продовольственных товаров, повара, кассира и т.д. Эта порочная практика закрепилась не только в торговле, но и во многих других видах деятельности. Такой же режим предлагается при трудоустройстве, например, для администратора зала, мойщика посуды, слесаря по ремонту автомобилей, мойщика автомобилей, медицинской сестры и др. Встречается даже предложение по трудоустройству для буфетчика по графику 3/3. Причем иногда в смене может указываться 14 часов работы (с 8.00 до 22.00).
Для доказательства возникновения сверхурочных часов при таком режиме работы рассмотрим пример. Возьмем работу продавца в течение III квартала, т.е. таких месяцев, как июль, август и сентябрь, в которых нет праздничных дней. Понятно, что при наличии праздников в месяце и работе 2/2 часы переработки существенно возрастают. Итак, если по норме трудового законодательства, например, в июле 2012 г. работник должен был отработать 176 ч, то при работе 2/2 он работал 192 ч (считая с 1 числа месяца), его переработка за месяц составила 15 ч. В августе при норме 184 ч он работал 192 ч, переработка - 8 ч. В сентябре при норме 160 ч он работал 168 ч, переработка - 8 ч. То есть при графике работы 2/2 во всех указанных месяцах 2012 г. возникли сверхурочные часы, которые в нарушение трудового законодательства были заложены в плановый документ - график выхода на работу. При режиме работы 2/2 среднее время работы работника за неделю составляет 42 ч при трудовой норме - не более 40 ч. За весь 2012 г. при таком режиме набежало сверхурочного времени 210 ч (норма времени года - 1986 ч, а при работе 2/2 - 2196 ч). И при оплате этого времени (даже если считать, что отдельный работодатель решил его оплатить работнику) при таком суммарном учете нельзя выделить сверхурочные часы каждого дня. А они, как известно, должны оплачиваться по-разному. Получается, что при средней заработной плате работника в стране в 2012 г. 24,7 тыс. руб. (хотя, конечно, средняя заработная плата продавца ниже среднероссийской, но эту разницу учтем, не считая доплату в повышенном размере, предусмотренную с третьего часа сверхурочной работы в день) каждому работнику при указанном режиме работы не было выплачено около 2 612 руб. Это денежное вознаграждение, которое наемный работник заработал, но не получил. А ведь надо еще учесть, что при таком режиме продавцу полагается доплата за работу в праздничные дни, которые у него попадают вграфик Определение Ленинградского областного суда от 11 сентября 2013 года №33-4198/2013// СПС «Консульстант Плюс» (дата обращения: 14.10.2015). .
Может, указанные месяцы случайны, и в другое время у работника не возникает переработок при режиме 2/2? Возьмем для примера еще три месяца, но уже 2013 г. и также подсчитаем часы сверхурочного времени наемного работника, которые ему не оплачиваются по действующей норме трудового законодательства. Так, в июле 2013 г. норма рабочего времени составляет 184 ч, а при режиме 2/2 работник работает 192 ч, переработка составит 8 ч; в августе 2013 г. при норме 176 ч по режиму 2/2 - 192 ч, переработка - 16 ч; в сентябре 2013 г. при норме 168 ч работа 2/2 предполагает 168 ч. Это, пожалуй, тот редкий случай, когда в месяце нет переработки. Но в целом за III квартал 2013 г. переработка все же составит 24 ч, или не менее 301 руб. невыплаченного работнику денежного вознаграждения. За год сверхурочные часы составят 222 ч (норма времени года - 1 970 ч, при работе 2/2 - 2 190 ч), а сумма невыплаченного работнику денежного вознаграждения - примерно 2784 руб. Причем и в 2012 г., и в 2013 г. сверхурочные часы превышают их годовой предел, установленный законодательно - 120 ч.
Некоторые работодатели объясняют такой график работы продавца, режимом работы торгового предприятия, ошибочно считая, что это одно и то же. Работник не может работать несколько смен подряд, даже если торговый объект работает круглосуточно. Другие работодатели объясняют подобные невыплаты заработной платы тем, что их работники находятся на сдельной оплате труда, и, значит, их заработок зависит от выработки. Но, во-первых, сдельная расценка определяется с должностного оклада (суммы тарифных ставок), установленного на норму рабочего времени месяца, и, соответственно, в этом расчете она получается заниженной, а во-вторых, должностной оклад (тарифная ставка) и доплата за сверхурочную работу - разные элементы оплаты труда, каждый из которых выполняет свою функциональную роль, которая в данном случае перепутана.
Кроме занижения работнику его размера заработной платы, обязательным следствием такой практики работы является снижение качества труда или же при жестком контроле работодателя - превышение предусмотренной интенсивности труда работника. Труд продавца в торговом зале магазина всегда отличается высокой интенсивностью, особенно при насыщенных покупательских потоках. И работнику, чтобы успешно справляться с психологическими и физическими нагрузками, требуется определенное время отдыха после рабочей смены Петров А.Я. Рабочее время и время отдыха: гарантии прав работников // Законодательство и экономика. №5. С. 12.. В этой связи можно привести интересный пример Японии, где в крупных торговых центрах, имеющих высокие покупательские потоки, для соблюдения должного уровня культуры обслуживания берут на работу продавцов всего на 4 ч в день (при соответствующем половинном размере заработной платы). И не случайно в нашей стране при командно-административной экономике, когда повсеместно и неформально использовались меры социальной защиты работников, применялось правило: максимальные часы работы работника массовой профессии в торговле - это 11 ч 30 мин в день, а на другой день такому работнику необходимо предоставить день отдыха. По нашему мнению, практика работы 2/2 стала следствием существующих проблем труда, в том числе ослабления контроля государства и соответствующих общественных организаций за соблюдением трудового законодательства. У наемного работника складывается недоверие к профессиональному союзу и трудовой инспекции, которые не в состоянии повсеместно контролировать соблюдение трудового законодательства в отраслевых предприятиях. Понятно, что режим работы 2/2 ведет к эксплуатации наемного работника Маврин С.П. Трудовое право России. М.: Статут, 2013. С. 144. . И хотя работодатель уверяет, что такой режим работы удобен и самому работнику, но надо признать, что это прямое нарушение трудового законодательства, средство эксплуатации работника. Следует отметить, что характер труда работника массовых профессий в торговле заметно деградировал, особенно в малом бизнесе. И лишь в ряде крупных российских компаний, особенно с совместным капиталом, сейчас можно встретить прогрессивный опыт применения современной организации труда, во многом почерпнутый из зарубежной практики. Причем кривая ухудшения процесса труда в стране заметно зависит от экономических спадов: при наступлении периодов кризиса растут уровень безработицы, задолженность по невыплаченной работникам оплате труда, количество других нарушений трудового законодательства. Углубление проблем труда ведет к нарастанию противоречий интересов основных трудоагентов-работодателей и наемных работников. Многих вопросов, связанных с нарушением прав наемных работников, можно было бы избежать, если бы:
1) продавцы знали свои права;
2) они были, объединены коллективно и на предприятии действовала профсоюзная организация. Присутствие профсоюза на предприятии помогает работникам защищать свои законные права.
Таким образом, ограничение трудовым законодательством (или на его основе) продолжительности рабочего времени является не только всеобщей мерой труда, но и всеобщей гарантией права на отдых и охрану труда в процессе трудовой деятельности работника.
Трудовое законодательство не предусматривает порядок использования времени отдыха, оно определяет лишь общие правила его предоставления за конкретный период, а именно: в течение рабочего дня (смены), календарных суток, недели, года. Что же касается порядка использования рабочего времени, то это право самого работника.
правовой трудовой режим рабочий время
Глава 2. Особенности регулирования отдельных видов режима рабочего времени
2.1 Особенности режима неполного рабочего дня
Статья 256 ТК РФ предусматривает право женщины или лиц, указанных в части 2 данной статьи, во время нахождения в отпусках по уходу за ребенком работать на условиях неполного рабочего времени Егоров В. Режим неполного рабочего времени // ЭЖ-Юрист. 2015. №21. С. 11. . В части 3 статьи 256 ТК РФ указано, что «по заявлению женщины или лиц, указанных в части второй настоящей статьи, во время нахождения в отпусках по уходу за ребенком они могут работать на условиях неполного рабочего времени или на дому с сохранением права на получение пособия по государственному социальному страхованию».
Предоставление в силу статей 93, 256 ТК РФ неполного рабочего дня (смены) означает, что матери предоставляется право выбирать удобное именно для нее время для работы, чтобы она могла совместить заботу о семье и возможность работать без ущерба для того и другого. Это означает, в частности, выбор смены, в которой женщина желает и может работать, и конкретного времени в рамках данной смены, так как, если работодатель откажет такой работнице в предоставлении работы в удобное для нее время, получается, что он отказывает ей в предоставлении неполного рабочего дня (смены) той продолжительности и в то время, которые необходимы матери для совмещения работы и заботы о детях.
Молодая мать может требовать установления неполного рабочего дня (смены) в рамках конкретной смены по разным причинам: для того чтобы отвести утром детей в детский сад, а вечером забрать их, чтобы сделать детям процедуры, необходимые по показаниям здоровья, чтобы передать их под попечение других родственников (бабушек, дедушек), режим работы которых не позволяет им забрать детей в другое время. Приведенные положения согласуются и с нормами действующего законодательства.
Приведем пример из судебной практики.
В удовлетворении требования о взыскании задолженности по заработной плате и компенсации морального вреда отказано, поскольку при работе заявителя в условиях неполного рабочего времени ему выплачивалась заработная плата исходя из должностного оклада пропорционально отработанному времени, то есть в полном объеме, что подтверждено работодателем документально.
По мнению суда, сославшегося на статью 93, часть 1 и 4 статьи 129 ТК РФ, исходя из приведенных норм права, работник, занятый на условиях неполного рабочего времени, должен получать заработную плату пропорционально отработанному им времени. При этом из системного анализа положений статьей 15 и 57 ТК РФ следует, что под трудовой функцией работника подразумевается работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации, конкретного вида поручаемой работнику работы.
Особенности труда при неполном рабочем времени, указанные в статье 93 ТК РФ, до сих пор в части, не противоречащей ТК РФ, регулируются Постановлением Госкомтруда СССР, Секретариата ВЦСПС «Об утверждении Положения о порядке и условиях применения труда женщин, имеющих детей и работающих неполное рабочее время» от 29 апреля 1980 года № 111/8 - 51. Постановление Госкомтруда РФ, Секретариата ВЦСПС от 29 апреля 1980 года №111/8-51 «Об утверждении Положения о порядке и условиях применения труда женщин, имеющих детей и работающих неполное рабочее время» // СПС КонсультантПлюс.
Согласно статье 93 ТК РФ при режиме неполного рабочего времени может устанавливаться различная продолжительность рабочего времени Бабинцев А. На условии неполного рабочего дня // ЭЖ-ЮРИСТ. 2014. №4. С. 7. :
– сокращение продолжительности ежедневной работы (смены) на определенное количество рабочих часов во все дни рабочей недели;
– сокращение количества рабочих дней в неделю при сохранении нормальной продолжительности ежедневной работы (смены).
В зависимости от конкретных условий труда может быть установлена иная продолжительность рабочего времени.
При работе на условиях неполного рабочего времени оплата труда работника производится пропорционально отработанному им времени или в зависимости от выполненного им объема работ Ефремов А.В. Особенный правовой режим в отношении труда женщин, имеющих детей и работающих неполное рабочее время // Право в Вооруженных Силах. 2014. №8. С. 70. .
Работа на условиях неполного рабочего времени не влечет для работника каких-либо ограничений продолжительности ежегодного основного оплачиваемого отпуска, исчисления трудового стажа и др.
Режим неполного рабочего времени устанавливается на основе заявления работника, в котором необходимо указать:
– ссылку на статью ТК РФ (статьи 256 или 93), в соответствии с которой работодатель обязан установить женщине такой режим;
– желаемую продолжительность рабочего времени;
– дату, с которой работник просит установить ему режим неполного рабочего времени Мышко Ф.Г. Трудовое право: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальностям «Юриспруденция». М.: Юнити-Дана, 2014. С. 106. .
Кроме заявления, работник должен представить документ, подтверждающий основание, в соответствии с которым он просит установить ему режим неполного рабочего времени. К таким документам относятся, в частности:
– справка из женской консультации о беременности;
– справка о наличии иждивенцев;
– свидетельство о рождении ребенка;
– справка из органов местного самоуправления, ЖЭУ о составе семьи;
– листок нетрудоспособности по уходу за больным членом семьи; - справка, подтверждающая факт установления ребенку инвалидности; - документ о назначении лица опекуном, попечителем.
В случае, когда режим неполного рабочего времени устанавливается по инициативе работника, он может быть установлен как при приеме на работу, так и в течение трудовой деятельности.
Итак, если режим неполного рабочего времени устанавливается при приеме на работу, соответствующее условие необходимо отразить в трудовом договоре, а также в приказе о приеме на работу.
2.2 Особенности работы в режиме гибкого рабочего времени
Работа в режиме гибкого рабочего времени регламентирована положениями статьи 102 ТК РФ. Данной нормой установлено, что при работе в режиме гибкого рабочего времени начало, окончание или общая продолжительность рабочего дня (смены) определяется по соглашению сторон. При этом работодателю вменяется в обязанность обеспечить отработку работником суммарного количества рабочих часов в течение соответствующих учетных периодов (рабочего дня, недели, месяца и других).
Удивительно, что в настоящее время в действующей редакции ТК РФ имеет место только одна статья, посвященная «гибким» трудовым отношениям. В то время как сейчас подобная форма организации работы более чем востребована. Поэтому ничего иного не остается, как заглянуть в Рекомендации по применению режимов гибкого рабочего времени на предприятиях, в учреждениях и организациях отраслей народного хозяйства, которые утверждены совместным Постановлением Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС от 30 мая 1985 года №162/12-55 (далее - Рекомендации).