Временное отстранение от должности, согласно ч. 1 ст. 114 УПК РФ, осуществляется по мотивированному постановлению судьи, выносимому на основании ходатайства, которое возбуждается дознавателем с согласия прокурора и следователем с согласия руководителя следственного органа по месту производства предварительного расследования, что приводит к выводу о невозможности отстранения от должности обвиняемого (подсудимого) в судебных стадиях и по инициативе судьи. Полагаем, что необходимость в отстранении от должности может возникнуть и в судебных стадиях, а потому судья не может быть лишен рассматриваемого права. В связи с чем ст. 114 УПК РФ нуждается в соответствующем дополнении.
В ст. 114 УПК РФ не урегулирован порядок рассмотрения судьей ходатайства об отстранении обвиняемого от должности. В этой статье нет указания на то, что ходатайство рассматривается по правилам, установленным ст. 165 УПК РФ (как, например, это сделано в ст. 115 УПК РФ применительно к рассмотрению судьей ходатайства о наложении ареста на имущество).
В связи с этим Б.Б. Булатов и В.В. Николюк предлагают рассматривать такое ходатайство по правилам ст. 165 УПК РФ.
С указанной позицией не соглашается К.В. Задерако, который вполне справедливо полагает, что отстраняемое лицо вправе знать мотивы отстранения от должности и иметь возможность возражать.
В связи с этим следует поддержать мнение этого исследователя относительно того, что ходатайство об избрании меры принуждения в виде временного оттранения от должности должно рассматриваться в порядке, предусмотренном ст. 108 УПК РФ, о чем должно быть прямо указано в ст. 114 УПК РФ.
Таким образом, исполнение постановления суда об отстранении военнослужащего от должности в этом случае осуществляется, как правило, не путем издания приказа об отстранении от должности, а путем освобождения его от должности и зачисления в распоряжение соответствующего командира (начальника) до вынесения решения судом.
В соответствии сп. 10 ч. 2 ст. 29 и ч. 2 ст. 114 УПК РФ временное отстранение от должности осуществляется на основании судебного решения. Однако, согласно ч. 5 ст. 114 УПК РФ, для отстранения от должности руководителя высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации в случае предъявления ему обвинения в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления предусмотрена специальная процедура, предполагающая внесение Генеральным прокурором Российской Федерации Президенту Российской Федерации представления о временном отстранении от должности указанного лица.
Таким образом, при отстранении от должности руководителя высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации судебного решения не требуется. Достаточно лишь решения Президента Российской Федерации. В связи с этим можно сделать вывод о том, что законодатель, ввел, по существу, нового у частника уголовного судопроизводства - Президента Российской Федерации.
В то же время, как справедливо отмечается в юридической литературе, Президент Российской Федерации «при всей важности его должности как главы государства не может заменить судебную власть» [63, С. 261].
В связи с этим в ч. 5 ст. 144 УПК РФ необходимо закрепить положение о том, что решение о временном отстранении от должности в указанной выше ситуации должно приниматься Верховном Судом Российской Федерации на основании представления Президента Российской Федерации, основанного на представлении Генерального прокурора Российской Федерации.
В этой ситуации, как представляется, неоправданно отсутствие в перечне субъектов, имеющих право на отмену указанной меры, судьи, который, бесспорно, должен иметь полномочия как в ходе досудебного производства (например, при рассмотрении жалобы на отклоненное ходатайство об отмене данной меры), так и в ходе судебного производства (если отпала о необходимость, и мера не была отменена следователем и прокурором) вынести решения об отмене отстранения от должности.
По результатам исследования указанных выше вопросов можно сделать следующие выводы:
Законодатель не обеспечил оптимального нормативного регулирования
меры процессуального принуждения в виде временного отстранения от должности. В результате практические работники испытывают объективные затруднения в ходе применения указанной меры.
В целях совершенствования правового регулирования указанной меры процессуального принуждения и исключения правоприменительных ошибок необходимо изложить ст. 114 УПК РФ «Временное отстранение от должности» в следующей редакции: «1 Временное отстранение от должности состоит в запрете подозреваемому или обвиняемому исполнять должностные обязанности, выполнять работу, которую он выполнял или заниматься деятельностью, которой он занимался.
Временное отстранение от должности избирается при наличии достаточных оснований полагать, что подозреваемый или обвиняемый, оставаясь на прежнем месте работы, может препятствовать производству по уголовному делу, возмещению причиненного преступлением ущерба или продолжать заниматься преступной деятельностью, связанной с пребыванием на этой должности.
При необходимости временного отстранения от должности подозреваемого или обвиняемого прокурор следователь с согласия руководителя следственного органа, а дознаватель с согласия прокурора возбуждают перед судом по месту предварительного расследования соответствующее ходатайство.
В течение 24 часов с момента поступления ходатайства судья в порядке, предусмотренном статьей 108 настоящего Кодекса, выносит постановление о временном отстранении подозреваемого или обвиняемого от должности или об отказе в этом.
Постановление о временном отстранении подозреваемого или обвиняемого от должности направляется по месту работы либо руководителю вышестоящей организации (учреждения).
Временное отстранение подозреваемого или обвиняемого от должности отменяется на основании постановления следователя, дознавателя, судьи или определения суда, когда в применении этой меры отпадает необходимость.
В случае привлечения в качестве обвиняемого высшего должностного лица субъекта Российской Федерации (руководителя высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации) и предъявления ему обвинения в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления Генеральный прокурор Российской Федерации с согласия Президента Российской Федерации возбуждает ходатайство о временном отстранении от должности указанного лица перед Верховным Судом Российской Федерации.
Решение об отстранении обвиняемого от должности после передачи уголовного дела в суд принимается судьей (судом) при наличии к тому оснований, указанных в части второй настоящей статьи, по ходатайству стороны обвинения или по собственной инициативе.
Временно отстраненный от должности подозреваемый или обвиняемый имеет право на ежемесячное пособие, которое выплачивается ему в соответствии с пунктом 8 части второй статьи 131 настоящего Кодекса».
2.4 Наложение ареста на имущество и ценные бумаги
В Конституции Российской Федерации (ст. 2) закреплено, что права, свободы и законные интересы человека являются высшей ценностью. При этом Основной закон Российской Федерации обязывает государство обеспечить потерпевшим компенсацию вреда, причиненного преступлением.
Эти положения указывают на то, что уголовное судопроизводство должно быть не только репрессивным, но и восстановительным. При этом на современном этапе очень важным является вопрос относительно восстановления нарушенных прав и возмещения (компенсация) нанесенного преступлением вреда.
Праву лица, которому преступлением причинен вред, на его возмещение соответствует обязанность органа дознания, дознавателя, следователя, прокурора суда принять все необходимые меры для обеспечения предъявленного или возможного в будущем гражданского иска. Аналогичные меры, на наш взгляд, должны приниматься и в целях обеспечения возможной конфискации имущества, а также других имущественных взысканий. В связи с этим важное значение в данном аспекте принадлежит наложению ареста на имущество, в том числе и ценные бумаги.
В действующем УПК РФ институт наложения ареста на имущество не получил оптимальной регламентации. В период с момента выхода этого Закона (в декабре 2001 года) и по настоящее время рассматриваемая мера процессуального принуждения претерпела значительные (иногда противоречивые) изменения.
Нынешнего состояния законодательного регулирования указанной проблемы, то, как справедливо отмечает Н.В. Висков, ситуация складывается следующим образом. Из взаимосвязи ст. 104.1 УК РФ и ст. 81 УПК РФ следует, что процессуальные нормы определяют судьбу того имущества, подлежащего конфискации, которое обладает овеществленностью и в силу этого признается вещественным доказательством. В то же время, исходя из содержания ст. 104.1 УК РФ, п. 8 ч. 1 ст. 73, п. 10.1 ч. 1 ст. 299, п. 4.1 ст. 307 УПК РФ, можно предположить, что конфискации подлежит любое имущество, в отношении которого доказана его соответствующая связь с преступным деянием. При этом не играет роли то обстоятельство, овеществлено ли такое имущество и может ли оно в силу этого быть признано вещественным доказательством [28, С. 32].
Удачной новеллой следует считать дополнение ч. 5 ст. 165 УПК РФ Федеральным законом от 27 июля 2006 г. №153-ФЗ нормой, согласно которой в случаях, не терпящих отлагательства, допускается наложение ареста на имущество без получения судебного решения.
Такой подход способствует достижению оптимального баланса между целями уголовного судопроизводства и правами лиц, участвующих в деле, а также третьих лиц. С одной стороны, это позволяет обеспечить достаточную оперативность действий следователя и дознавателя и тем самым обеспечить реальное исполнение последующего изъятия имущества. С другой - рассмотрение жалоб заинтересованных лиц в короткие сроки, установленные ст. 165 УПК РФ, позволит избежать существенного ущемления прав собственников или владельцев арестованного имущества.
В то же время следует иметь в виду, что ч. 5 ст. 165 УПК РФ в действующей редакции связывает случаи, не терпящие отлагательства, с возможностью наложения ареста лишь на имущество, указанное в ч. 1 ст. 104.1 УК РФ, то есть имущество, подлежащее конфискации. Следовательно, обеспечение гражданского иска и других имущественных взысканий не подпадает под действие ч. 5 ст. 165 УПК РФ.
С указанным положением достаточно сложно согласиться. Получается, что «интересы граждан, для защиты прав которых обеспечивается гражданский иск, не столь важны по сравнению с необходимостью обеспечить исполнение приговора в части возможной конфискации имущества, являющейся публичным институтом» [95, С. 20].
В связи с этим представляется наиболее правильным предоставить возможность наложения ареста на имущество без получения судебного решения в случаях, не терпящих отлагательства, в полной мере, то есть без указанных выше ограничений.
Федеральным законом от 4 июля 2003 г. №92-ФЗ была изменена редакция ч. 4 и ч. 5 ст. 115 УПК РФ. Согласно ч. 4 указанной статьи арест не может быть наложен на имущество, на которое, в соответствии с Гражданским процессуальным кодексом Российской Федерации, не может быть обращено взыскание. В предыдущей редакции ч. 4 ст. 115 УПК РФ отсылала к положениям Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации.
Согласно ст. 466 ГПК РФ таким имуществом является, в частности, жилое помещение (его части), если для гражданина должника и членов его семьи, совместно проживающих в принадлежащем помещении, оно является единственным пригодным для постоянного проживания помещением, а также предметы обычной домашней обстановки и обихода, вещи индивидуального пользования (одежда, обувь и др.), за исключением драгоценностей и других предметов роскоши, и имущество, необходимое для профессиональных занятий гражданина-должника.
Таким образом, затруднительно говорить о преобладании в данном изменении публичных интересов, но можно лишь надеяться на приближение к справедливой имущественной ответственности граждан, владеющих дорогостоящими земельными участками без осуществления на них предпринимательской деятельности, и на предоставление новых возможностей для обеспечения исполнения приговора в части имущественных взысканий.
Рассмотренные изменения, конечно, можно считать значительными, но признать достаточными затруднительно. Ряд процессуальных моментов в законе и в настоящее время раскрыт не полно или с допущением различного толкования. Возможно, это и приводит к практике, когда следователи и дознаватели без особого энтузиазма применяют арест имущества. В связи с этим остановимся далее на таких проблемных моментах.
Первым из таковых является вопрос об основаниях наложения ареста на имущество. Анализ положений ст. 115 УПК РФ свидетельствует о том, что в ней отсутствуют указания на основания рассматриваемой меры принуждения. В части первой данной статьи перечислены лишь цели наложения ареста на имущество обеспечение исполнения приговора в части гражданского иска, других имущественных взысканий или возможной конфискации имущества, указанного в части первой статьи 104-1 УК РФ.
На момент принятия решения о наложении ареста на имущество для обеспечения возмещения процессуальных издержек необходимо, чтобы по уголовному делу: был установлен подозреваемый, обвиняемый или лица, несущие по закону за его действия материальную ответственность; имелись достоверные данные о возможном взыскании процессуальных издержек [105].
Лицами, несущими материальную ответственность за действия подозреваемого обвиняемого, могут являться: их работодатель (ст. 1068 ГК РФ);) финансовые органы соответственной казны, ответственные за действия должностных лиц (ст. 1069-1071 ГК РФ); законные представители не полностью дееспособных; владелец источника повышенной опасности (ст. 1079 ГК РФ): и др [1].
По гражданскому иску соучастники преступления несут солидарную ответственность, поэтому в обеспечение иска их имущество может быть арестовано в любых пропорциях, но общая его стоимость не должна превышать грозящего имущественного взыскания [90, С. 283].
В ч. 3 ст. 115 УПК РФ сказано, что имущество, находящееся у других лиц, может быть арестовано, если есть достаточные основания полагать, что оно получено в результате преступных действий подозреваемого, обвиняемого либо использовалось или предназначалось для использования в качестве орудия преступления либо финансирования терроризма, организованной группы, незаконного вооруженного формирования, преступного сообщества (преступной организации).
Из приведенной формулировки закона вытекает, что на любое другое имущество, находящееся у посторонних лиц, в том числе на имущество, принадлежащее подозреваемому, обвиняемому на законных основаниях, арест наложен быть не может.
В ч. 1 ст. 115 УПК РФ также нет указания на возможность наложения ареста на имущество обвиняемого (подозреваемого) независимо от места его нахождения. Из содержания статьи такой вывод можно сделать весьма условно.
Очевидно, что закон должен прогнозировать распространенные в реальной действительности случаи укрывания обвиняемым (подозреваемым) имущества у других лиц и предусматривать его арест и изъятие.