По результатам исследования вопросов, касающихся правового регулирования меры процессуального принуждения в виде привода можно сделать следующие выводы.
Привод по своей природе является восстановительной мерой процессуального принуждения, так как принудительное доставление в органы расследования или в суд нельзя рассматривать в качестве наказания за правонарушение - неявку по вызову. Привод осуществляется для того, чтобы восстановить нарушенное правовое положение путем обеспечения личного контакта следователя, дознавателя или судьи (суда) с подозреваемым, обвиняемым, свидетелем и иными участниками уголовного процесса для производства какого-либо процессуального действия, то есть принудительного исполнения участником уголовного процесса конкретной обязанности.
Изучение норм УПК РФ показывает, что в нем ряд принципиальных вопросов, связанных с осуществлением привода, недостаточно или вовсе не урегулирован. В связи с этим в целях оптимизации нормативного регулирования и практики применения указанной меры принуждения необходимо ст. 113 УПК РФ «Привод» изложить в следующей редакции.
«1 В случае неявки по вызову без увеличительных причин подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, свидетель, гражданский истец, гражданский ответчик, эксперт, специалист, переводчик и понятой могут быть подвергнуты приводу.
Привод состоит в принудительном доставлении лица к дознавателю, следователю, прокурору или в суд.
При наличии причин, препятствующих явке в суд по вызову в назначенный срок, лица, указанные в части первой настоящей статьи, незамедлительно уведомляют орган, которым они вызывались.
Постановление дознавателя, следователя, судьи или определение суда о приводе перед его исполнением объявляется лицу, в отношении которого оно вынесено, и удостоверяется его подписью на постановлении или определении.
Привод не может осуществляться ночью, за исключением случаев, не терпящих отлагательства.
Не подлежат приводу несовершеннолетние в возрасте до четырнадцати лет, беременные женщины, а также больные, которые по состоянию здоровья не могут оставлять места своего пребывания, что подлежит удостоверению врачом.
Привод производится органами дознания по поручению дознавателя, следователя, а также судебными приставами по обеспечению установленного порядка деятельности судов - по поручению суда.
Привод подозреваемого или обвиняемого может быть осуществлен без предварительного вызова в тех случаях, когда подозреваемый или обвиняемый скрывается или не имеет определенного места жительства.
Если при исполнении постановления о приводе возникает необходимость войти в жилище против воли проживающих в нем лиц следователь с согласия руководителя следственного органа, а дознаватель с согласия прокурора возбуждают перед судом ходатайство о получении разрешения на проникновение в жилище подозреваемого, обвиняемого, свидетеля, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, эксперта, специалиста, переводчика и понятого или иных лиц, у которых они находятся. Суд рассматривает ходатайство в порядке, установленном статьей 165 настоящего Кодекса.
В исключительных случаях, когда осуществление привода с проникновением в жилище не терпит отлагательства, указанное действие может быть произведено на основании постановления дознавателя, следователя без судебного решения с последующим уведомлением в порядке, установленном частью пятой статьи 165 настоящего Кодекса.
При осуществлении привода допускается применение физической силы и специальных средств в порядке и с соблюдением условий, предусмотренных действующим законодательством».
2.3 Временное отстранение от должности подозреваемого или обвиняемого
Конституция Российской Федерации (ст. 37) закрепляет положение о том, что каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию. Однако в ходе расследования уголовных дел, особенно совершенных должностными лицами с применением своих должностных полномочий, нередко приходится сталкиваться с тем, что они, используя свое служебное положение, препятствуют ходу расследования с целью воспрепятствовать установлению истины по уголовному делу и избежать наказания (уничтожают документы, вещественные доказательства, воздействуют на своих подчиненных, не позволяя им давать свидетельские показания дознавателю и следователю и т.п.).
В связи с этим временное отстранение от должности, предусмотренное ст. 114 УПК РФ, занимает особое место среди мер уголовно-процессуального принуждения. Оно применяется в отношении подозреваемого или обвиняемого, ограничивает указанное выше конституционное право, а если речь идет об отстранении от должности государственного служащего, то тем самым ограничивается также право на равный доступ к государственной службе (ч. 4 ст. 32 Конституции Российской Федерации) [1].
При разрешении вопроса об отстранении от должности следователь должен был принимать во внимание характер предъявленного обвинения, силу улик, а в особенности степень связанности преступного деяния с обязанностями должностного лица, последствия оставления обвиняемого в должности и возможные вредные последствия при дальнейшем исполнении обвиняемым своих обязанностей [93, С. 163].
Следует согласиться с мнением тех авторов, которые отмечают, что отнесение отстранения от должности к мерам пресечения спорно. Так, по мнению Р.Х. Якупова, отстранение обвиняемого от должности близко примыкает к мерам пресечения, но представляет самостоятельный вид мер процессуального принуждения, поскольку ограничивает не свободу и личную неприкосновенность (что имеет место при избрании мер пресечения), а конституционное право на выбор рода деятельности и профессии [103, С. 188].
Между тем в юридической литературе высказывается позиция о том, что отстранение от должности подозреваемого обвиняемого преследует не только цель предотвращения попыток воспрепятствовать выяснению истины, но и обеспечить исполнение приговора. Так, в частности, А.В. Смирнова отмечает, что такая мера «может обеспечивать исполнение будущего наказания в виде лишения права занимать определенную должность или заниматься определенной деятельностью. Поэтому обвиняемый должен быть отстранен не только от государственной должности, но и от работы по специальности, если преступление, вменяемое ему в вину, связано с этой работой (особенно если санкция соответствующей статьи Особенной части УК РФ предусматривает наказание в виде лишения права заниматься определенной деятельностью). Например, может быть отстранен бухгалтер, водитель, обвиняемый в преступном нарушении правил дорожного движения» [88, С. 274].
Однако с обозначенной позицией достаточно трудно согласиться. Как, справедливо отмечает П.В. Гридюшко, применение временного отстранения от должности по всем преступлениям, за которые Уголовным кодексом Российской Федерации в качестве меры наказания предусмотрено лишение права занимать определенную должность или заниматься определенной деятельностью, как непреложная обязанность органа, ведущего уголовный процесс, «является бессмысленным» [34, С. 59].
Поддерживая эту позицию, следует, во-первых, отметить, что принятие решения об отстранении от должности является не обязанностью следователя, дознавателя и суда, а его правом. Во-вторых, представляется, что подозреваемый или обвиняемый никоим образом не смогут препятствовать в ходе производства предварительного и судебного разбирательства приведению такого приговора в исполнение.
В уголовно-процессуальном законодательстве России нормативная регламентация рассматриваемой меры принуждения, по сравнению с ранее действовавшим законодательством, претерпела значительные изменения. В ст. 114 УПК РФ определено, что отстранение от должности является временным. Оно стало распространяться также на подозреваемого.
Однако в юридической литературе высказывается мнение, отвергающее возможность применения временного отстранения от должности в отношении подозреваемого. По мнению О.С. Гречишниковой, при применении этой меры принуждения к подозреваемому «возникает возможность для отстранения лица от должности с момента возбуждения уголовного дела, когда еще не собраны, не проверены доказательства, как самого события преступления, так и совершения его данным лицом. На момент привлечения в качестве обвиняемого эти обстоятельства уже будут в достаточной мере собраны и подтверждены» [31, С. 12].
Однако с указанной позицией достаточно трудно согласиться, «поскольку, во-первых, на момент придания лицу статуса подозреваемого, определенный минимум доказательств, указывающих как на событие преступления, так и на причастность подозреваемого к его совершению уже имеется; во-вторых, в этом случае основная цель временного отстранения от должности подозреваемого как раз и будет заключаться в том, чтобы помешать ему в возможности воспрепятствовать сбору и подтверждению указывающих на его виновность обстоятельств, достаточных для предъявления обвинения» [36, С. 59].
Так, указанная мера принуждения должна в первую очередь применяться к должностным лицам, связанным с организованным преступным сообществом, в отношении которых возбуждено уголовное дело по признакам преступлений в сфере экономической деятельности либо преступлений против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления.
Например, рассматриваемая мера принуждения была применена в отношении П. - главы администрации одного из городов Кемеровской области, который распорядился разместить средства городского бюджета в одном из коммерческих банков, находящихся под контролем организованного преступного сообщества, и допускал их нецелевое использование. Поскольку предполагалось, что в отношении П. может быть отказано в удовлетворении ходатайства о применении меры пресечения в виде заключения под стражу, следователь с согласия прокурора одновременно направил ходатайство о временном отстранении П. от должности. Это ходатайство было судом удовлетворено [42, 82].
В ст. 114 УПК РФ законодатель установил судебный порядок временного отстранения подозреваемого и обвиняемого от должности, который был усилен прокурорским надзором в виде дачи согласия прокурором на возбуждение перед судом ходатайства. В дальнейшем с учетом изменений, внесенных в УПК РФ Федеральным законом от 5 июня 2007 г. №87-ФЗ, указанное ходатайство стало возбуждаться перед судом следователем с согласия руководителем следственного органа, а дознавателем с согласия прокурора.
Существенным новшеством является также предоставление временно отстраненному от должности обвиняемому права на ежемесячное пособие в объеме пяти минимальных размеров оплаты труда.
Однако в юридической литературе многие ученые процессуалисты указывают на возможность применения рассматриваемой меры процессуального принуждения только в отношении должностного лица [42, 82].
Таким образом, как справедливо отмечает Б.Т. Безлепкин, поскольку «под должностью в широком (буквальном) смысле этого слова понимается место, занимаемое на службе, следует считать, что мера принуждения, о которой ведется речь, касается всех служащих, то есть не только должностных и государственных лиц, но и муниципальных служащих, служащих в органах местного самоуправления, а также негосударственных (коммерческих и иных) структурах, подозреваемых или обвиняемых по уголовному делу…» [17, С. 189].
В связи с этим в уголовном процессе при применении временного отстранения от должности нельзя отталкиваться от понятия должностного лица, данного в приложении к ст. 285 УК РФ.
Содержание обвиняемого, подозреваемого в условиях жесткой изоляции от общества обычно само по себе исключает выполнение им своих трудовых обязанностей [89, С. 92].
Ф.Н. Багаутдинов, по мнению которого сегодня вряд ли можно согласиться с подобной точкой зрения. «Можно привести немало примеров, когда руководители, должностные лица, находясь за решеткой, формально продолжают оставаться на своих должностях и, более того, активно используют их, препятствуя расследованию. Поэтому принятие решения о временном отстранении обвиняемого от должности возможно и даже необходимо и при заключении его под стражу. Тем более, такое решение будет основанием для назначения другого лица исполняющим обязанности по должности временно отстраненного обвиняемого» [14].
Действительно, поскольку закон не запрещает, исходя из обстоятельств дела возможно одновременно избрать в отношении обвиняемого должностного лица: меру пресечения - залог и временное отстранение от должности; подписку о невыезде и временное отстранение от должности; личное поручительство и временное отстранение от должности; домашний арест и временное отстранение от должности (в последнем случае можно, в частности, руководить предприятием, и находясь под домашним арестом).
В месте с тем, на наш взгляд, отстранение от должности лица, в отношении которого избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, не имеет никакого смысла. В условиях изоляции от общества человек теряет возможность использовать свое должностное положение, а значит, не будет иметься опасений, что он помешает ходу расследования.
Изучение ст. 114 УПК РФ показывает, что законодатель в настоящее время не до конца урегулировал комплекс вопросов, связанных с порядком применения меры процессуального принуждения в виде отстранения подозреваемого, обвиняемого от должности. Достаточно некорректно сформулированы основания отстранения подозреваемого, обвиняемого от должности, путем использования оценочного выражения «при необходимости», которое понимается в правоприменительной деятельности неоднозначно, и практические работники испытывают объективные затруднения при оперировании им.
Это подтверждается и исследованиями практического применения этой меры. Так, по данным исследования, проведенного К.В. Задерако, рассматриваемая мера принуждения применяется достаточно редко, в том числе и при производстве по делам о тяжких преступлениях, только три из числа опрошенных ученым следователей обращались в суд с ходатайством о применении этой меры принуждения [42, С. 201].
В целях устранения указанного Ф.Н. Багаутдинов предложил закрепить в законе конкретные случаи, обусловливающие необходимость отстранения обвиняемого (подозреваемого) от должности. В числе таковых им названы [13, с. 194]: преступление, за совершение которого привлекается должностное лицо, совершено по месту его работы либо связано с деятельностью предприятия или организации, где он работает; по уголовному делу, по которому привлекается должностное лицо, в качестве обвиняемых, подозреваемых либо свидетелей участвуют подчиненные ему по работе лица; должностное лицо, используя свое служебное положение, препятствует производству по уголовному делу.
По мнению B.C. Чистяковой, для применения этой меры «необходимы основания полагать, что должностное лицо, привлеченное в качестве обвиняемого, оставаясь на занимаемой должности, будет иметь возможность продолжать преступную деятельность, мешать установлению истины по делу путем уничтожения следов преступления, фальсификации документов, воздействия на подчиненных свидетелей, соучастников и т.п. Отсюда вытекает, что отстранение от должности может применяться только с целью не допустить совершения обвиняемым подобных действий и тем самым помешать успешному ходу расследования по делу» [98, С. 43].
Еще ранее Ю.Д. Лившицем было высказано мнение о том, что вполне правомерным будет отстранение лица от занимаемой должности, если совершенное им преступление хотя и не связано с занимаемой должностью, но дискредитирует это лицо в глазах окружающих, главным образом подчиненных, вследствие чего подрывается престиж учреждения в целом [64, С. 18].
Однако, с точки зрения нашего времени, с данным мнением достаточно сложно согласиться. В рамках действия принципа презумпции невиновности такое суждение не может быть признано правильным. «Дискредитация того учреждения, где работает подозреваемый или обвиняемый, ни в коем случае не может являться основанием временного отстранения от должности» [29, 34].
Не оспаривая в целом значение предлагаемых выше обстоятельств в качестве оснований временного отстранения от должности, предлагаем в законе закрепить следующую формулировку таковых: наличие достаточных оснований полагать, что подозреваемый или обвиняемый, оставаясь на прежнем месте работы, может препятствовать производству по уголовному делу, возмещению причиненного преступлением ущерба или продолжать заниматься преступной деятельностью, связанной с пребыванием на этой должности.