Такими особенностями, в частности являются: во-первых, право подозреваемого или обвиняемого с момента избрания меры пресечения в виде заключения под стражу или домашнего ареста иметь неограниченные по числу и продолжительности свидания с нотариусом для удостоверения доверенности на право представления интересов подозреваемого или обвиняемого в сфере предпринимательской деятельности, ограничиваемого лишь запретом совершать нотариальные действия в отношении имущества, денежных средств и иных ценностей, на которые может быть наложен арест в случаях, предусмотренных УПК РФ (п.3.1 ч.4 ст.46 и п.9.1 ч.4 ст.47 УПК РФ); во-вторых, установление правила о том, что такие свидания подозреваемого или обвиняемого, находящихся под домашним арестом в условиях полной изоляции от общества, с нотариусом в целях удостоверения доверенности на право представления интересов подозреваемого или обвиняемого в сфере предпринимательской деятельности проходят в месте исполнения этой меры пресечения (ч.13 ст.107 УПК РФ); в-третьих, установление запрета на применение в качестве меры пресечения заключения под стражу отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении отдельных преступлений против собственности, а также в сфере экономики, если они совершены в сфере предпринимательской деятельности (ч.1.1 ст.108 УПК РФ).
Как представляется, данные положения уголовно-процессуального закона порождают множество вопросов и коллизионных ситуаций, не способствуя достижению тех результатов, на которые они были направлены.
Так, в первом случае, ограничивая право обвиняемого или подозреваемого в совершении преступления экономической направленности, в отношении которого избрана мера пресечения в виде заключения под стражу или домашнего ареста, совершать нотариальные действия в отношения имущества, на которое может быть наложен арест, законодателем не было определено: кто и каким образом будет определять перечень этого имущества; каковы допустимые пределы распоряжения имуществом обвиняемым (подозреваемого); какие последствия повлечет нарушение данного запрета для обвиняемого (подозреваемого), нотариуса, а также для этого имущества.
Во втором случае законодателем также не определено: требуется ли чье-либо разрешение на подобное свидание с нотариусом подозреваемого или обвиняемого, находящегося под домашним арестом в условиях полной изоляции от общества или нет? Попытка применить аналогию закона, к примеру, воспользоваться ч.8 ст.107 УПК РФ, не дает однозначного ответа на вопрос: достаточно ли будет проинформировать о таком свидании контролирующий орган, либо все-таки необходимо будет согласовать подобный визит нотариуса с лицом, в производстве которого находится уголовное дело. Само предварительное согласование визита нотариуса к обвиняемому (подозреваемому), находящемуся под домашним арестом в условиях полной изоляции от общества, в целях удостоверения доверенности на право представления его интересов в сфере предпринимательской деятельности также вызывает сомнения по причине того, что запреты и ограничения устанавливаются исключительно судом, а не органами предварительного расследования (ч.7 ст.107 УПК РФ).
В третьем же случае сам запрет избирать меру пресечения в виде заключения под стражу порождает сомнения о его соответствии требованиям ст.19 Конституции РФ о равенстве всех перед законом и судом [26, с.30]. Отчасти это спорное законодательное положение было смягчено Верховным Судом РФ в своем постановлении Пленума от 15 ноября 2016 г. №48 «О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности» [9], установившим, что в отношении соучастников обвиняемых и подозреваемых в совершении преступлений в сфере предпринимательской деятельности при отсутствии обстоятельств, предусмотренных в пунктах 1-4 части 1 статьи 108 УПК РФ, мера пресечения в виде заключения под стражу также не может быть избрана. В целом же следует констатировать, что подобное правило вносит определенный диссонанс в существующие нормы УПК РФ, в связи с чем оно требует доработки в целях исключения дифференциации в отношении лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью.
На наш взгляд, экономии уголовно-процессуальной репрессии, которая и являлась целью введения рассмотренных выше новелл, следует добиваться предоставлением правоохранительным органам большего простора в выборе мер пресечения. Действующая система мер пресечения является малоэффективной и не в полной мере отвечающей соблюдению баланса интересов личности и государства. Свидетельством этому являются цифры судебной статистики применения даже таких, казалось бы, перспективных мер пресечения, как залог и домашний арест: в общем количестве рассмотренных в РФ судами ходатайств о применении мер пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога две последних меры в совокупности в 2016 году составили 5% [12], за 6 месяцев 2017 года - 5,46% [13]. Причины такого положения дел бывают как объективного, так и субъективного характера. Так, к объективным можно отнести нехватку технических средств контроля за находящимися под домашним арестом, к субъективным - устойчивый стереотип в мышлении следственных работников о неэффективности и неудобстве иных, нежели заключение под стражу, мер пресечения.
В этой связи законодателю следует, на наш взгляд, пойти по двум направлениям: 1) усовершенствовать правовое регулирование уже имеющихся мер пресечения, повысив их эффективность, а, следовательно, и популярность у органов предварительного расследования, в том числе предоставив право использовать их сочетания при расследовании преступлений экономической направленности; 2) расширить перечень мер пресечения, не связанных с ограничением свободы передвижения.
В рамках первого направления, как представляется, следует предпринять следующие меры:
- отменить нижний порог размера залога, закрепив правило его определения, аналогично предусмотренному еще в ст.ст.424 и 425 Устава уголовного судопроизводства 1864 г. [10, с.162], т.е. не менее суммы причиненного преступлением ущерба;
- установить правило, что размер залога может быть определен и ниже вышеуказанного при наличии, к примеру, следующих обстоятельств: 1) обвиняемым (подозреваемым) были выплачены денежные средства в возмещение вреда, причиненного преступлением - на сумму указанных денежных средств; 2) лицо заключило досудебное соглашение о сотрудничестве, соблюдает его условия и выполняет предусмотренные им обязательства;
- установить возможность внесения суммы залога несколькими залогодателями, что, как представляется, значительно повысит возможности лиц по применению этой меры;
- закрепить правило, что для проверки отчета оценщика о рыночной стоимости имущества, вносимого в качестве залога, может быть привлечен специалист, вознаграждение которому выплачивается за счет лица, ходатайствующего о применении залога, либо включается в судебные расходы, если такое решение принимается судом по собственной инициативе, в том числе в порядке замены заключению под стражу. А в перспективе следует предоставить право следователю или дознавателю использовать помощь специалиста для определения рыночной стоимости имущества, вносимого в качестве залога.
- следует установить в качестве меры пресечения поручительство юридического лица, разновидность которого предусматривалась ст.95 утратившего ныне силу УПК РСФСР 1960 г. [21] и именовалось «поручительство общественного объединения». Поручительство юридического лица как мера пресечения, к примеру, присутствует в УПК некоторых государств - членов СНГ - Туркменистана [22], Армении [18], Азербайджанской Республики [17]. В УПК РФ такую меру пресечения можно установить, как в виде самостоятельной статьи, так и подвергнув редакции ст.103 УПК РФ, в т.ч. исключив из ее наименования слово «личное».
Также в качестве альтернативы заключению под стражу при расследовании преступлений экономической направленности можно предусмотреть право следователя использовать сочетание таких мер пресечения как: поручительство и залог, поручительство и домашний арест, залог и домашний арест. Смысл данного подхода видится нами в следующем: каждая из этих мер пресечения согласно действующему российскому уголовно-процессуальному законодательству возлагает на обвиняемого (подозреваемого) одинаковые по сути обязанности, указанные в ст.102 УПК РФ. Лишь в ст.106 УПК РФ законодатель изложил особо те ограничения и запреты, которые и наделяют спецификой домашний арест. В этой связи различие между поручительством, залогом и домашним арестом предопределяется в основном лишь степенью ограничения тех или иных прав обвиняемого. Поэтому сочетание этих мер пресечения по степени ограничения прав обвиняемого и сможет составить альтернативу заключению под стражу. В ходе подготовки настоящей статьи в достаточно ускоренном порядке был принят и вступил в силу Федеральный закон от 18 апреля 2018 г. № 72-ФЗ «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации в части избрания и применения мер пресечения в виде запрета определенных действий, залога и домашнего ареста» [24], который скорректировал порядок избрания и применения мер пресечения в виде залога и домашнего ареста, в частности, закрепив право суда подвергнуть лицо одному или нескольким запретам, указанным в новой статье 105.1 УПК РФ.
Анализу принятых законодателем новелл автор планирует посвятить отдельную статью. Пока же считаем нужным обозначить мнение, что принятие данного закона следует оценить положительно, так как это шаг на пути к расширению перечня мер процессуального принуждения. Далее, законодатель в обход положения, установленного в ч.1 ст.97 УПК РФ, фактически разрешил суду применить одновременно сразу две меры пресечения (залог и домашний арест), закрепив во взаимосвязанных ч.1.1 ст.97 и ч.8.1 ст.106 УПК РФ его право при избрании залога в качестве меры пресечения наложить на подозреваемого или обвиняемого обязанность по соблюдению одного или нескольких запретов, предусмотренных ч.6 ст.105.1 УПК РФ. С другой стороны, новая статья 105.1 УПК РФ с перечнем запретов и ограничений, по большей части заимствованных у домашнего ареста, становится прямым конкурентом домашнему аресту, так как в тех случаях, когда судом будут установлены все запреты, указанные в ч.6 указанной статьи УПК РФ необходимость в избрании собственно домашнего ареста отпадает сама собой.
В рамках второго направления необходимо использовать межотраслевые связи отечественного законодательства, заимствовав некоторые институты из других отраслей российского права. В этой роли может выступить независимая гарантия, предусмотренная §6 главы 23 части первой Гражданского кодекса РФ. Потенциал данной обеспечительной меры при ее появлении в уголовном судопроизводстве, как представляется, весьма велик и требует отдельного детального рассмотрения, которое затруднительно осуществить в рамках настоящей статьи. Приведем лишь некоторые положительные моменты ее внедрения, в том числе по делам об экономических преступлениях:
- ее доступность и необременительность для лиц, в отношении которых будет применяться данная мера принуждения, при этом добросовестно исполняющих все возложенные на них обязанности - нет необходимости, как это происходит сейчас при избрании залога, изыскивать и перечислять всю сумму целиком, надолго выводя ее из оборота, оплачивать услуги оценщика;
- отсутствие необходимости получать судебное решение для применения данной меры, так как фактического изъятия денежных средств у кого-либо на момент принятия решения о данной мере принуждения не произойдет;
- взыскание денежных средств в случае неисполнения обвиняемым (подозреваемым) своих обязанностей возможно не потребует судебной процедуры - оно будет протекать в упрощенном порядке, как это сегодня происходит в рамках процедур, урегулированных Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд [25], а именно: необходимо будет направить гаранту (к примеру, банку) перечень документов по заранее определенному законодательно перечню, а последний будет обязан в течение незначительного периода времени, к примеру, семи календарных дней перечислить на счет органа предварительного расследования сумму, указанную в гарантии.
Говоря о потенциале иных мер процессуального принуждения в обеспечении надлежащего исполнения обвиняемым (подозреваемым) своих обязанностей в уголовном судопроизводстве следует отметить, что он также не оценен должным образом на практике. Отчасти это происходит и по причинам неудовлетворительного законодательного регулирования данных мер принуждения.
Так, рассматривая обязательство о явке, необходимо упомянуть, что сама по себе данная мера принуждения представляется избыточной, хотя достаточно часто и применяется на практике при расследовании преступлений небольшой и средней тяжести. Действительно, анализируя основания для применения данной меры принуждения в системной взаимосвязи с порядком ее применения, а также иными положениями УПК РФ, напрашивается вывод о неясности ее собственно принудительного начала. По своей сущности обязательство о явке можно приравнять к протоколу разъяснения обвиняемому, подозреваемому, потерпевшему и свидетелю их прав и обязанностей. Каких-либо иных ограничений, помимо уже указанных в ст.ст.56, 172, 188, 215 УПК РФ, данная мера не устанавливает. В этой связи представляется предпочтительным использовать опыт Устава уголовного судопроизводства, который в ст. 415 устанавливал запрет лицам, «состоящим под следствием», отлучаться без разрешения следователя из города или участка, где проводится следствие [10, с.161], и закрепить аналогичный безусловный запрет в отношении обвиняемого (подозреваемого) в ст.ст.46, 47, 172, 215 УПК РФ, дополнив его обязанностью являться по любым вызовам следователя, дознавателя, а не только для допроса, как это сделано в ч.3 ст.188 УПК РФ.
Существенно ограничивающей конституционные права граждан иной мерой процессуального принуждения является временное отстранение от должности, что обусловило для законодателя необходимость установить в УПК РФ судебную процедуру принятия процессуального решения о ее применении. В то же время следует обратить внимание, что УПК РФ не устанавливает собственно процессуальной процедуры принятия судом решения о ее применении: установлен лишь срок - 48 часов с момента поступления соответствующего ходатайства следователя или дознавателя. Неурегулированными нормами УПК РФ остались следующие вопросы: проводится ли судебное заседание для решения подобного вопроса; если да, то в каком (открытом или закрытом) судебном заседании рассматривается ходатайство органов предварительного расследования; вправе ли присутствовать при рассмотрении данного вопроса сам подозреваемый или обвиняемый; каков срок обжалования принятого судом решения о временном отстранении от должности; возможно ли отстранить от должности различные категории лиц (к примеру, военнослужащих, руководителей негосударственных коммерческих и некоммерческих организаций, руководителей общественных объединений, не зарегистрированных в качестве юридических лиц; какова процедура реализации права временно отстраненного от должности подозреваемого или обвиняемого на ежемесячное пособие, указанное в ч.6 ст.114 УПК РФ; из каких средств, выплачивается ежемесячное пособие временно отстраненному; на какой предельный срок применения данной меры принуждения и т.д.). Отдельного обсуждения требует ч.5 ст.114 УПК РФ, регламентирующая возможность отстранения от должности высшего должностного лица субъекта Российской Федерации (руководителя высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации) и вводящая в число участников уголовного судопроизводства в альтернативу судебным органам самого Президента РФ.