В этом случае сумма, полученная правообладателем в случае заключения лицензионного договора, является его обоснованной упущенной выгодой.
Платежи по лицензионному договору на уступку товарных знаков делятся на следующие виды: паушальный (единовременный), роялти (периодические отчисления), комбинированные платежи (т.е. выплата части платежа в виде паушального платежа, а последующей части - в виде роялти). Роялти осуществляется в течение срока действия договора в размере определенного процента от прибыли лицензиата. При определении роялти следует решить вопрос о размере процента отчислений (ставке роялти) и о том, с чего должны взиматься эти отчисления (база роялти). Определение размеров платежей по лицензионному договору должно производиться через оценку интеллектуальных прав.
Расчет репутационных издержек, которые должен будет понести правообладатель для восстановления своего права и репутации, в случае если в результате неправомерного использования его объекта интеллектуальной собственности был причин ущерб репутации предприятия или товарного знака.
Полагаем, что стоимость ущерба при нарушении исключительных прав является категорией весьма сложной, а процедура по ее определению тоже требует учёта большого количества факторов. Первый из них -- характеристики самого объекта. Интеллектуальная собственность очень часто представляет собой уникальный актив, поэтому ее характеристики весьма важны при оценке. Также при проведении оценки должны учитываться:
1. Особенности рынка схожих объектов интеллектуальной собственности.
2. Источник дохода, который бы был получен при использовании результатов интеллектуальной собственности.
3. Сумма затрат, которые понесла компания на приобретение, покупку, создание интеллектуальной собственности.
4. Расходы на организацию объекта интеллектуальной собственности и исключительного права на него, на страхование рисков, на продвижение и др.
5. Затраты на организацию выпуска товаров с применением рассматриваемой интеллектуальной собственности и себестоимость производства единицы этого товара.
Глава 3. Расчет суммы ущерба от нарушения прав на использование объектов интеллектуальной собственности
В международной практике выделяют три метода расчета экономического ущерба в результате нарушения прав интеллектуальной собственности:
* Метод стоимости до и после нарушения (доходный подход)
* Если бы не нарушение (сравнительный)
* Метод фактических издержек или упущенных возможностей (затратный).
Фактически все эти методы и особенности их применения в рассматриваемой ситуации описаны в утвержденных 26 ноября 2002 года Минимуществом РФ Методических рекомендациях по определению рыночной стоимости интеллектуальной собственности.
В них указано, что использование доходного подхода осуществляется при условии возможности получения доходов (выгод) от использования интеллектуальной собственности.
По общему правилу доходом от использования интеллектуальной собственности является разница за определенный период времени между денежными поступлениями и денежными выплатами (далее - денежный поток), получаемая правообладателем за предоставленное право использования интеллектуальной собственности.
Основными формами денежных поступлений являются платежи за предоставленное право использования интеллектуальной собственности, например, роялти, паушальные платежи и другие.
Величина платежей за предоставленное право использования интеллектуальной собственности рассчитывается на основе наиболее вероятного значения, которое может сложиться, когда стороны сделки действуют разумно, располагая всей необходимой информацией, а на величине платежей не отражаются какие-либо чрезвычайные обстоятельства.
Основными формами выгод от использования интеллектуальной собственности являются:
экономия затрат на производство и реализацию продукции (работ, услуг) и/или на инвестиции в основные и оборотные средства, в том числе фактическое снижение затрат, отсутствие затрат на получение права использования интеллектуальной собственности (например, отсутствие лицензионных платежей, отсутствие необходимости выделения из прибыли наиболее вероятной доли лицензиара);
увеличение цены единицы выпускаемой продукции (работ, услуг);
увеличение физического объема продаж выпускаемой продукции (работ, услуг);
снижение выплат налогов и (или) иных обязательных платежей;
сокращение платежей в счет обслуживания долга;
снижение риска получения денежного потока от использования объекта оценки;
улучшение временной структуры денежного потока от использования объекта оценки;
различные комбинации указанных форм.
Выгоды от использования оцениваемой интеллектуальной собственности определяются на основе прямого сопоставления величины, риска и времени получения денежного потока от использования интеллектуальной собственности с величиной, риском и временем получения денежного потока, который получил бы правообладатель, при неиспользовании интеллектуальной собственности.
Определение рыночной стоимости интеллектуальной собственности с использованием доходного подхода осуществляется путем дисконтирования или капитализации денежных потоков от использования интеллектуальной собственности.
Для объектов оценки, приносящих за равные периоды времени денежные потоки от использования интеллектуальной собственности, не равные по величине между собой, величина стоимости определяется путем дисконтирования будущих денежных потоков от использования интеллектуальной собственности.
Определение рыночной стоимости интеллектуальной собственности, основанное на дисконтировании, включает следующие основные процедуры:
определение величины и временной структуры денежных потоков, создаваемых использованием интеллектуальной собственности;
определение величины соответствующей ставки дисконтирования;
расчет рыночной стоимости интеллектуальной собственности путем дисконтирования всех денежных потоков, связанных с использованием интеллектуальной собственности.
При этом под дисконтированием понимается процесс приведения всех будущих денежных потоков от использования интеллектуальной собственности к дате проведения оценки по определенной оценщиком ставке дисконтирования.
При расчете ставки дисконтирования для денежных потоков, создаваемых оцениваемой интеллектуальной собственностью, следует учитывать: безрисковую ставку отдачи на капитал; величину премии за риск, связанный с инвестированием капитала в приобретение оцениваемой интеллектуальной собственности; ставки отдачи на капитал аналогичных по уровню риска инвестиций.
При этом безрисковая ставка отдачи на капитал определяется как ставка отдачи при наименее рискованном вложении капитала (например, ставка доходности по депозитам банков высшей категории надежности или ставка доходности к погашению по государственным ценным бумагам).
Для объектов оценки, приносящих за равные периоды времени денежные потоки от использования интеллектуальной собственности, равные по величине между собой или изменяющиеся одинаковыми темпами, величина стоимости определяется путем капитализации будущих денежных потоков от использования интеллектуальной собственности.
Определение рыночной стоимости интеллектуальной собственности, основанное на капитализации, включает следующие основные процедуры:
определение денежных потоков, создаваемых использованием интеллектуальной собственности;
определение величины соответствующей ставки капитализации денежных потоков от использования интеллектуальной собственности;
расчет рыночной стоимости интеллектуальной собственности путем капитализации денежных потоков от использования интеллектуальной собственности.
Под капитализацией понимается определение на дату проведения оценки стоимости всех будущих равных между собой или изменяющихся с одинаковым темпом величин денежных потоков от использования интеллектуальной собственности за равные периоды времени. Расчет производится путем деления величины денежного потока от использования интеллектуальной собственности за первый после даты проведения оценки период на определенную оценщиком соответствующую ставку капитализации.
При расчете ставки капитализации для денежных потоков, создаваемых оцениваемой интеллектуальной собственностью, следует учитывать: величину ставки дисконтирования (отдачи на капитал); наиболее вероятный темп изменения денежных потоков от использования интеллектуальной собственности и наиболее вероятное изменение ее стоимости (например, при уменьшении стоимости интеллектуальной собственности в связи с сокращением оставшегося срока ее полезного использования - учитывать возврат капитала, инвестированного в приобретение интеллектуальной собственности).
Ставка капитализации для денежных потоков, создаваемых оцениваемой интеллектуальной собственностью, может определяться путем деления величины денежного потока, создаваемого аналогичной интеллектуальной собственностью, на ее цену.
В России данный метод используется крайне редко, поскольку не принимается судами, как доказательная база.
Что касается сравнительного подхода, то определение рыночной стоимости интеллектуальной собственности с использованием указанного подхода осуществляется путем корректировки цен аналогов, сглаживающей их отличие от оцениваемой интеллектуальной собственности.
Определение рыночной стоимости с использованием сравнительного подхода включает следующие основные процедуры:
1. определение элементов, по которым осуществляется сравнение объекта оценки с аналогами;
2. определение по каждому из элементов сравнения характера и степени отличий каждого аналога от оцениваемой интеллектуальной собственности;
3. определение по каждому из элементов сравнения корректировок цен аналогов, соответствующих характеру и степени отличий каждого аналога от оцениваемой интеллектуальной собственности;
4. корректировка по каждому из элементов сравнения цен каждого аналога, сглаживающая их отличия от оцениваемой интеллектуальной собственности;
5. расчет рыночной стоимости интеллектуальной собственности путем обоснованного обобщения скорректированных цен аналогов.
К элементам сравнения относятся факторы стоимости объекта оценки (факторы, изменение которых влияет на рыночную стоимость объекта оценки) и сложившиеся на рынке характеристики сделок с интеллектуальной собственностью.
Наиболее важными элементами сравнения, как правило, являются:
- объем оцениваемых имущественных прав на объекты интеллектуальной собственности;
- условия финансирования сделок с интеллектуальной собственностью (соотношение собственных и заемных средств, условия предоставления заемных средств);
- изменение цен на интеллектуальную собственность за период с даты заключения сделки с аналогом до даты проведения оценки;
- отрасль, в которой были или будут использованы объекты интеллектуальной собственности;
- территория, на которую распространяется действие предоставляемых прав;
- физические, функциональные, технологические, экономические характеристики аналогичных с оцениваемым объектов;
- спрос на продукцию, которая может производиться или реализовываться с использованием интеллектуальной собственности;
- наличие конкурирующих предложений;
- относительный объем реализации продукции (работ, услуг), произведенной с использованием интеллектуальной собственности;
- срок полезного использования интеллектуальной собственности;
- уровень затрат на освоение интеллектуальной собственности;
- условия платежа при совершении сделок с интеллектуальной собственностью;
- обстоятельства совершения сделок с интеллектуальной собственностью.
Величины корректировок цен определяются, как правило, следующими способами:
прямым попарным сопоставлением цен аналогов, отличающихся друг от друга только по одному элементу сравнения, и определением на базе полученной таким образом информации корректировки по данному элементу сравнения;
прямым попарным сопоставлением дохода (выгоды) двух аналогов, отличающихся друг от друга только по одному элементу сравнения, и определения путем капитализации разницы в доходах корректировки по данному элементу сравнения;
путем определения затрат, связанных с изменением характеристики элемента сравнения, по которому аналог отличается от объекта оценки;