В сложившейся ситуации можно говорить не о единообразии и единстве судебной практики, а о формировании единого прецедентного пространства. В будущем это может привести к тому, что прецеденты станут не только обязательными, но и судьи должны будут анализировать прецеденты зарубежных государств, входящих в единое прецедентное пространство. Однако такая ситуация не способствует единству судебной практики, поскольку судьи анализируют не обстоятельства дела, а изучают прецеденты, вынесенные в других государствах. Таким образом, происходит утрата независимости судей, самостоятельности при вынесении ими решений, а решение, принятое в таких условиях, становится «ненадежным» и абстрактным. Единство судебной практики в этой ситуации не может существовать, а существующее быстро утрачивает свое действие.
Итак, на данный момент ситуация по обеспечению единства судебной практики представлена, прежде всего, обязанностью соблюдать прецеденты, выработанные вышестоящими инстанциями. Этот механизм правоприменения, посредством которого достигается единство судебной практики, по нашему мнению, является наиболее определенным и действенным.
В странах общего права активно применяются принципы права и доктрины, которые прочно вошли в правовую систему и повсеместно используются судьями. Поддержание силы прецедента осуществляется на основе принципов и доктрин. Не зря в науке высказывался знаменитый афоризм, принадлежащий английскому политическому деятелю Б. Дизраели: «Прецедент увековечивает принцип». В основе применения прецедента заложен принцип верховенства права - rule of law, который возглавляет всю систему принципов права и, как следствие, формирует ценности правосудия.
Основанный на принципе верховенства права принцип equity запрещает токовать закон всем, кроме судей. Данный принцип направлен на укрепление независимости судей, независимости правосудия и недопущение вмешательства в деятельность суда посредством дачи суду разъяснений, как ему надлежит понимать закон и, соответственно, его применять. Из принципа equity было сформулировано правило толкования, согласно которому закон всегда имеет смысл, а «суду позволено расширительно толковать текст закона, чтобы принять во внимание те проблемы, на разрешение которых закон направлен» [16, с. 27]. В контексте обеспечения единства судебной практики бесспорное признание и огромное значение имеет принцип, имеющий значение как для процессуального, так и для материального права - «относиться к одинаковым случаям одинаково и к различным по-разному» [17, р. 81]. Одинаковыми являются случаи, к которым одинаково применимы одни и те же принципы.
Принципы права положены и в основу доктрин, положения которых обязывают судей и позволяют им применять закон одинаково. Важнейшие из всех доктрин, которые задействованы в механизме обеспечения единства судебной практики, - это доктрины Stare decisi, ratio decidendi, доктрина выявления намерений законодателя - legislative intent, доктрина судебного толкования. Правосудие, построенное с учетом этих доктрин, является справедливым, определенным и единообразным. Р. Кросс отмечал, что «английская доктрина прецедента составляет золотую середину между чрезмерной гибкостью и чрезмерной жестокостью, дабы сохранить устойчивую совокупность принципов, а гибкость - дабы приспособиться к нуждам общества» [18, с. 102].
В основе системы доктрин, обеспечивающих единообразие в применении правовых норм, лежит доктрина Stare decisis (доктрина прецедента), что в переводе с английского означает «стоять на том, что решено». Этот постулат закрепляет обязанность судьи следовать тем решениям, которые были сформулированы по схожим спорам ранее другими судьями. Иными словами, правила, установленные статутами и прецедентами, должны применяться аналогичным образом и впоследствии. Доктрина действует в двух проекциях: по вертикали, предписывая нижестоящим судам следовать решениям вышестоящим судов, и по горизонтали, возлагая на судей высших судов обязанность следовать своим решениям. Происходит доктринальное поддержание единообразного правоприменения при разрешении схожих споров. С.К. Загайнова утверждает, что «в настоящее время доктрина прецедента находится в состоянии непрерывного развития, но при этом она сохраняет три постоянные черты:
1) уважение к отдельно взятому решению одного из вышестоящих судов;
2) признание того, что решение такого суда является убеждающим прецедентом для судов, стоящих выше его по иерархии;
3) отдельное решение рассматривается всегда как обязательный прецедент для нижестоящего суда» [19, с. 14].
В целом же, прецедент - это отдельный документ, содержательную основу которого и составляет единственно верный вариант разрешения спора. Еще К. Левеллин отмечал, что в процессе сопоставления различных решений методом сравнения выявляется общая норма, которую следует развивать [20, с. 56]. Однако как утверждает И.Ю. Богдановская, «в современном «общем праве», несомненно, больше внимания уделяется единичному решению, содержащему прецедент» [11, с. 77].
При этом логично встает вопрос судейского усмотрения, который существенно расширяет пределы единства судебной практики. Обычай, доктрина и судейское усмотрение играют определенную роль в правовой системе Великобритании, США, Канады, Австралии и Новой Зеландии.
Как само судебное решение, вынесенное судьей с учетом своего судейского усмотрения, может обеспечивать совокупность иных судебных решений, вынесенных другими судьями и, соответственно, с учетом других судейских усмотрений? На этот вопрос можно найти ответ в словах профессора Р. Дворкина, который утверждает: «Право - это закрытая система, которая содержит решение для каждой сложной правовой проблемы и не оставляет места для судебного усмотрения. Судья не изобретает и не создает новые правовые нормы, а раскрывает или выявляет уже существующие нормы» [20, р. 225]. Поэтому любой юридический спор имеет только единственное верное решение, а назначение судейского усмотрения в странах общего права заключается в том, что оно представляет собой некий завуалированный способ осуществления судебного нормотворчества [ 21, с. 24].
Такой подход судей к разрешению споров свидетельствует о «жестком» единообразии в правоприменительной деятельности. Однако судья может вообще не найти никакого сходства и в случае отсутствия урегулирования данной нормы статутом, ему придется создавать новое «решение» для этого спора. В такой ситуации судья встает на место законодателя и фактически создает норму права, которая впоследствии будет являться еще одним элементом доктрины Stare decisis. В дополнение к обязательному прецеденту существует так называемый убедительный прецедент - dictum, к которому судьи обращаются при отсутствии обязательного прецедента.
Правило stare decisis обеспечивает важнейший показатель единства судебной практики - ее предсказуемость, так как дает возможность участнику процесса заранее знать, как будет решено его дело. А право, ввиду открытого следования уже известным решениям, обретает стабильность. Stare decisis законодательно не закреплен и применяется в виде правового обычая. В отличие от английской «версии» stare decisis, в США доктрина применяется исключительно по вертикали, то есть не обязывает суды следовать своим решениям; обязательными являются исключительно решения вышестоящих судов. Более того, следовать или отходить от предшествующих решений - вопрос, который оставлен на свободное усмотрение суда.
С точки зрения доктрины прецедента, для поддержания единообразия судебной практики обязательным является не само решение, а норма права, заложенная в этом решении и которая является обязательной, то есть ratio decidendi (сущность решения, правовая позиция). По определению Р. Кросса, «ratio decidendi представляет собой любую норму права, прямо или косвенно трактуемую судьей в качестве необходимого шага в достижении решения, включая ход его рассуждений или обязательную часть его указания присяжным» [7, c. 88]. Остальная часть судебного решения, obiter dictum (частное определение, выраженное попутно) не является обязательной, однако отделить ratio decidendi от obiter dictum достаточно сложно, а это уже зависит от профессионализма судьи. Однако правовая позиция, заключенная в решении суда, не всегда излагается четко и прямо, что не дает возможности прецеденту применяться повсеместно и без должного анализа судьи. Поскольку между фактами всегда есть различия, которые судья должен установить, в деле могут быть применимы несколько прецедентов.
Обеспечение единообразия при отправлении правосудия в странах общего права невозможно без правотолковательной деятельности судов, поскольку именно разъяснения высших судебных инстанций составляют основу прецедента, дают возможность единообразно понимать право и правильно его применять. В 1978 г. в Великобритании был принят специальный акт «О толковании» (Interpretation Act) Interpretation Act 1978. / Bermudalaws.bm. , который регламентирует правила осуществления толкования статута. Наличие такого акта само по себе свидетельствует о том, что правотолковательная деятельность судов дифференцирована и делегирована государством. В США толкование права осуществляет Верховный Суд, что достигается посредством унификации терминологии правотворческого органа [ 22, c. 56]. Современное состояние правовой системы стран общего права предполагает использование различных теорий толкования.
Важнейшей из них является теория выявления нам ерения законодателя - legislative intent. Ф.А.Р. Беннион, британский адвокат и автор трудов в области толкования права, отмечал, что «точка отсчета» в толковании статута - это «нормативный акт, значение которого применительно к конкретной фактической ситуации и следует выяснить» [23, р. 137]. Судья, осуществляющий толкование статута, должен прежде понять, какую цель преследовал законодатель, что хотел заложить в эту норму, после чего прибегнуть к непосредственному анализу текста статута. Важно соблюсти при этом баланс «буквы и духа» закона. В отличие от Англии, в США недопустимо восполнять то, что вышло из поля зрения законодателя, если судья выявит это в процессе осуществления толкования при помощи выявления намерения законодателя. Данный подход в США был выработан самой судебной практикой [24, c. 195], а потому и возлагает на судей обязанность понимать закон так же, как его понимал законодатель.
Таким образом, задача судьи при толковании статута заключается в том, чтобы выявить истинное намерение законодателя при издании конкретной нормы или группы норм, выявить истинные смысл этой нормы и, не выходя за пределы своих полномочий, искусно «вписать» эти результаты в новый акт - акт судебного толкования права.
Большое значение для достижения единообразного правоприменения в странах общего права имеют публикации судебных решений в специальных сборниках и на сайте Суда. С 2011 г. Верховный Суд Великобритании осуществляет публикацию своих новостей и выдержки из наиболее значимых решений через Twitter. Официальные издания, содержащие отчеты судей о проделанной работе, на данный момент разнообразны, каждое из них имеют свои правила и условия опубликования материалов. В США в 2002 г. принят Закон «Об электронном правительстве США» E-Government Act of 2002. / U.S. Government Publishing Office. , который предписывает судам публиковать свои решения на своих сайтах и в справочно-правовых системах (например, Westlaw, Lexis).
Огромное влияние на обеспечение единообразного правоприменения и на возможность его достижения оказывает и введение компьютерных технологий, к о- торые существенно облегчают поиск и обработку судебных прецедентов. Например, можно привести пример работы следующих интернет-сайтов: http:/ /www.bailii.org, http://www.precedent.su, https://www.sweetandmaxwell.co.uk/, платный хостинг Lexis Nexis и др.
Таким образом, основным средством, которое позволяет судьям применять закон одинаково, следует назвать судебный прецедент. Прецедент в странах общего права - это судебное решение, принятое высшим судом и вынесенное отдельным документом. В прецедентах содержатся правила, не предусмотренные законодательством, толкуются и разъясняются нормы статутов.
В странах общего права единство судебной практики возможно и реализуемо, если существуют законы - статуты; субъекты создания, корректирования и изменения этих законов, субъекты, которые фиксируют нарушения законов в любых проявлениях, обеспечивают применение законов и разрешают юридические споры. Прецедент, прежде чем стать регулятором рассматриваемых судом отношений и средством, обеспечивающим единое применение законов, должен быть изучен судьями, проанализирован ими, истолкован и приведен в действие в судебном решении. Единство, однако, обеспечивается не самим прецедентом, а примененными в нем статутами и отдельными нормами. При этом прецедентное значение, которому обязательно должны следовать судьи, имеют только акты высших судов.
Единство судебной практики достигается и обеспечивается доктриной, которая имеет тесную взаимосвязь с прецедентом. Прежде всего, это доктрина stare decisis, которая запрещает судьям принимать решение, противоречащее решениям высших судов. При этом stare decisis говорит об уникальности каждого дела и допускает разумное отклонение судей от предшествующих решений: судьям следует оценивать не полное тождество фактов, а выявлять сходство ключевых обстоятельств дела. Судьи имеют право и обязаны ссылаться на судебный прецедент и доктринальные положения.
Проблемой обеспечения единства судебной практики в странах общего права является то, что на данный момент не найдено баланса между двумя основными средствами поддержания единообразного применения права: между законами (статутами) и прецедентами. Это создает сложности при вынесении судьями первых инстанций своих решений и при корректировке этих решений уже вышестоящими судами, поскольку статут не указывает на необходимость судей рассматривать и разрешать дела более или менее одинаково: это требование, выработанное доктринами.