В диссертации отстаивается позиция, согласно которой ч. 5 ст. 35 УК РФ распространяется только на ситуации, когда преступление совершается без непосредственного участия организатора в качестве или соисполнителя, или руководителя его совершением на месте. В других случаях необходимо применять общие правила об ответственности соучастников, действующих вместе на месте исполнения преступления (ст. 33, 34 УК РФ).
Если же организатор находится вне места совершения преступления, то он подлежит ответственности за все совершенные организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией) преступления, о которых был осведомлен. Использование слова «умысел» в данном случае некорректно, поскольку его либо невозможно здесь сконструировать, либо возникает дискуссия о соучастии с косвенным умыслом. В связи с этим предлагается новая редакция ч. 5 ст. 35 УК РФ (см. раздел I автореф).
По прямому указанию законодателя ч. 5 ст. 35 УК РФ распространяется только на лицо, создавшее организованную группу или преступное сообщество (преступную организацию) либо руководившее ими; вменение всем иным субъектам организационной деятельности совершенных участниками такой деятельности преступлений может иметь место лишь на основе общих правил о соучастии.
В третьем параграфе исследуется организационная деятельность в дореволюционном и советском уголовном праве.
На основании исследования правовых памятников установлено:
1) истоки организационной деятельности как самостоятельной разновидности преступного деяния лежат в институте соучастия. Однако вследствие казуистичности законодательного текста, отсутствия значимых общих постановлений о соучастии и социальной неактуальности данной проблематики вопрос не привлекал должного внимания в теории уголовного права;
2) существовавшие подходы законодателя и доктрины позволяют выделить следующие черты данной преступной активности: она рассматривалась как деликт особого рода, как своеобразное приготовление к «основному» преступлению, совершение которого исключало ответственность за него; выделялись роли инициатора (создателя, организатора группы), ее участника и укрывателя, ответственность которых (за исключением государственных и политических преступлений) дифференцировалась;
3) систему преступлений составляли «общие» деяния, в которых объектом приложения организационных усилий выступали общеопасные преступные или аморальные деяния, а также строго наказуемые преступления, посягающие на государственную власть и сложившийся государственный строй;
4) действия, связанные с участием в преступной организации, оказанием ей помощи, требовали заведомого осознания характера совершаемых действий и характера действующей организации;
5) среди частных правил назначения наказания и освобождения от его отбывания встречается положение о смягчении наказания лицу, донесшему о существовании преступной группы.
Советское уголовное законодательство в целом сохранило дореволюционную систему преступлений, состоящих в организационной деятельности. Наряду с указанными выше посягательствами предусматривалась ответственность за деяния, в которых организационные усилия были направлены против государственной власти и сложившегося государственного строя.
В четвертом параграфе показан опыт регулирования организационной деятельности в зарубежном уголовном праве (стран СНГ и дальнего зарубежья).
Система преступлений по законодательству зарубежных стран, состоящих в организационной деятельности, по сути, аналогична российской. Тенденции последнего времени, заключающиеся в дифференциации организованной преступной активности, ведут к увеличению (например, в Германии, Китае) числа специальных норм, предусматривающих ответственность за создание отдельных разновидностей преступных групп (например, террористические организации). В случае совершения преступлений, особо опасных для государства и общества, законодательство европейских стран и Китая часто предусматривает одинаковую меру наказания для организаторов группы и ее участников (или активных участников). Как деликт особого рода в уголовном праве ряда стран выделяется пособничество преступной группе.
Законодательство европейских стран допускает возможность освобождения от наказания (или его смягчения) лица (в том числе в ряде стран даже создателя, руководителя группы), добровольно вышедшего из состава преступной организации. Условия такого освобождения или смягчения наказания зависят от роли, которую выполняло лицо, участвуя в совершении преступления.
При анализе уголовного законодательства государств - участников СНГ обращается внимание, что МУК СНГ во многом следует положениям УК РФ в их первоначальной редакции. В свою очередь уголовное законодательство государств - участников СНГ схоже с положениями МУК СНГ.
Уголовные кодексы указанных стран в целом предусматривают уголовную ответственность за совпадающие проявления организационной преступной активности, предложенные МУК СНГ. Вместе с тем они содержат бульшее число подобных деяний. Опыт установления уголовной ответственности за некоторые из них представляется важным и для российского законодателя.
Следует отметить, что содержание многих понятий, относящихся к указанным преступлениям, имеют легальное толкование - они раскрываются непосредственно в уголовном законе.
В законодательство ряда государств (Белоруссии, Казахстана, Молдовы, Узбекистана) включены общие нормы, посвященные освобождению от уголовной ответственности участников организованных преступных объединений, позволяющие унифицировать условия освобождения и экономить законодательный текст.
МУК СНГ и УК Республики Беларусь, на наш взгляд, обоснованно устанавливают специальное правило усиления назначаемого наказания организатору (руководителю) организованной группы (применимость такого подхода в российском уголовном праве требует дополнительного изучения и обоснования).
Глава II «Виды организационной деятельности в Особенной части УК РФ» состоит из двух параграфов.
В первом параграфе, посвященном вопросам организационной деятельности по созданию и руководству группой лиц, анализируются преступления, предусмотренные ст. 208, 209, 210, 239, 2821 УК РФ.
Так, отмечается, что небесспорным является отнесение финансирования, по сути пособничества, к самой опасной разновидности организации незаконного вооруженного формирования (ст. 208 УК РФ). Вряд ли соответствует его общественной опасности санкция ч. 1 ст. 208 УК РФ. Достаточно сказать, что действие в виде финансирования терроризма наказывается значительно мягче (ст. 2051 УК РФ).
Цель совершения преступления не указана в ст. 208 УК РФ, однако является обязательным признаком субъективной стороны преступления. Формирование может преследовать как политически-преступные (что позволяет отграничить данное преступление от деяний, предусмотренных ст. 209, 210 УК РФ), так и непреступные цели (например, охрана учреждений, организаций, общественного порядка). Однако вследствие незаконности и вооруженности, т.е. очевидной потенциальной опасности, становится деструктивными для общества.
Бандитизм в диссертации отнесен к проявлениям организованной группы. При совершении бандой убийства действия виновного должны быть квалифицированы по совокупности ст. 209 УК РФ и п. «з» ч. 2 ст. 105 УК РФ.
Создание преступного сообщества (преступной организации) для совершения тяжких или особо тяжких преступлений предполагает конкретно определенные по характеру общественной опасности деяния (например, мошенничество, разбой, вымогательство и др.). Для установления состава преступления не имеет значения наличие детально проработанного плана нападений, убийств и т.п.; главное, чтобы характер преступной деятельности был определен хотя бы в общих чертах.
В работе подробно проанализированы вопросы, относящиеся к моменту окончания преступления, предусмотренного ст. 239 УК РФ, и предлагаются авторские их решения (см. раздел I автореф).
В диссертации критически оценивается редакция ст. 2821 УК РФ. Ее недостатки связаны со смешением понятий «преступное сообщество» и «организованная группа», неточностями примечания к статье, некорректным указанием на объем преступной деятельности, для которой создается экстремистское сообщество, и т.д. Предлагается новая редакция статьи (см. раздел I автореф).
Второй параграф содержит анализ деятельности, носящей преступный или деструктивный характер, в частности, рассматриваются преступления, предусмотренные ст. 212, 232, 241, 279, 2822, 3221 УК РФ.
По мнению автора, преступление, предусмотренное ст. 212 УК РФ, окончено с момента начала массовых беспорядков или с момента начала руководства ими; это в свою очередь не исключает стадию покушения на организацию массовых беспорядков.
В ст. 232 УК РФ слово «притон» необоснованно использовано во множественном числе; для признания преступления оконченным притон фактически должен посетить хотя бы один человек, т.е. он должен начать функционировать.
В ст. 241 УК РФ законодатель использует оборот «деяния, направленные на организацию занятия проституцией другими лицами», который является лингвистически неудачным и, по сути, означает «организацию занятия проституцией другими лицами». Отмечаются и иные недостатки ст. 241 УК РФ.
Вооруженный мятеж (ст. 279 УК РФ) следует признавать оконченным с момента выступления мятежников (что не исключает стадии приготовления к мятежу и покушения), а активное участие в мятеже - с момента совершения действий в ходе состоявшегося вооруженного выступления.
Организация деятельности экстремистской организации (ст. 2822 УК РФ) имеет много общих черт с созданием и руководством уже запрещенной организацией. В данном случае создание и руководство экстремистской организацией имели место в прошлом и являлись законными действиями, а уголовно наказуемой признается деятельность по поддержанию функционирования запрещенной организации. Как следствие, преступными будут являться любые действия, направленные на восстановление (продолжение) существования экстремистской организации, поддержание ее существования, побуждение других лиц присоединиться к такой организации или продолжать в ней участвовать, создание максимально благоприятных и упорядоченных условий для таких лиц. В свою очередь эти действия могут быть как преступными, так и не являться таковыми (поиск спонсоров, помещений, участников организации и т.п.).
Сложный вопрос, связанный с квалификацией организации деятельности экстремистской организации, возникает, когда виновный пытается восстановить деятельность запрещенной организации не под ее собственным наименованием, не с ее структурой, целями деятельности, а под схожими с ними. «Новая» организация сохраняет очевидную связь с запрещенной организацией в идеологии, структуре и руководстве (руководящей верхушке), поэтому ответ на поставленный вопрос может быть положительным. Вместе с тем целесообразно внести соответствующее дополнение в уголовный закон (см. раздел I автореф).
Отмечаются текстуальные недостатки ст. 3221 УК РФ и предлагаются пути их устранения, а также правила отграничения данного преступления от административных деликтов (ст. 18.1, 18.4, 18.8 и 18.9 КоАП РФ).
Завершают параграф несколько обобщающих выводов и предложений по совершенствованию уголовного закона (см. раздел I автореф.).
В заключении изложены основные результаты диссертационного исследования.
Основные положения диссертации отражены в следующих работах
а) В изданиях, рекомендованных ВАК
1. Малиновский, В.В. Понятие и виды организационной преступной деятельности в уголовном праве России / В.В. Малиновский // Актуальные вопросы российского права. 2009. № 1. - 0, 4 п.л.
2. Малиновский, В.В. Объективные признаки организационной деятельности / В.В. Малиновский // Законность. 2009. № 6 - 0, 5 п.л.
б) В других изданиях
3. Малиновский, В.В. Сплоченность как признак преступного сообщества в судебной практике / В.В. Малиновский // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке: материалы пятой Международной науч.-практ. конференции. М., 2008. - 0, 2 п.л.
4. Малиновский, В.В. Организационная деятельность в уголовном праве России (виды и характеристика): монография / отв. ред. А.И. Чучаев. М.: Проспект, 2009. - 12 п.л.