Весьма символичным и во многом приближающимся к зарубежной практике является подход, демонстрирующий, что сама категория «оценочные понятия» вольно или невольно оказалась точкой пересечения нескольких терминов правового значения. В его рамках, например, актуальная категория добросовестности рассматривается в нескольких значениях: принципа, презумпции, оценочного понятия [22, с. 10-11]. В этом усматриваются методологические предпосылки для нового подхода к категории «добросовестность», изначально исследуемой в рамках теории «каучуковых» понятий, позднее проблемой презумпций. Именно такое положение А.Л. Маковский признал «странным подходом» в тех условиях, когда «принцип добросовестности так или иначе, в праве или в законе (чаще всего в нем), фигурирует в правопорядках практически всех стран с развитой рыночной экономикой» [14, с. 157-172].
Отсутствие этой «странности» наглядно демонстрируют Модельные правила европейского частного права, опирающиеся на опыт европейских стран, неизменно учитывающих при размещении таких понятий в тексте, порядке их толкования общие цели закона, принципы правового регулирования, заложенные в нем, и практические ценности, сопутствующие принятию закона. Но эти отличия между российским и европейским правом во всем, что касается оценочных понятий, не единственные.
«Оценочные» термины в Модельных правилах европейского частного права
Понятие «европейское частное право» абстрактное и условное. Его цель - демонстрация того, как общее в диспозитивном регулировании имущественных отношений превалирует над различным, а также стремление понять «в какой степени национальные системы частного права схожи между собой и развивались под взаимным влиянием, в какой мере эти правовые системы могут рассматриваться как проявление единого общеевропейского наследия» [10, с. 7].
Конкретное же наполнение понятия «европейское право» раскрывается через доктринальное изложение договорного права наиболее влиятельных стран Западной Европы, что, по сути, означает изложение договорного права и других стран этого региона с соблюдением так называемого метода «гендерной нейтральности». Использование этого метода оказывается неизбежным, учитывая тот факт, что уровень влияния римско-канонического права на правовые системы Западной, Северной и Восточной Европы исторически был неодинаков.
Предметом регулирования Модельных правил, объединенных в 10 книг, являются отношения сторон в сфере заключения, действительности и толкования договоров, определения видов их условий, исполнение возникающих обязательств и средства защиты на случай их неисполнения. Есть также положения о множественности лиц, передаче прав требования, зачете и давности. Авторы объясняют это тем, что довольно сложно провести правильную границу между договорным правом (в широком смысле) и некоторыми ины- ми областями права, отмечая, что обязательственное право рассматривается в DCFR как органичное целое [10]. При этом затронуты так же некоторые вопросы вещных прав на движимое имущество в связи с тем, что отдельные аспекты вещного права имеют большое значение для эффективного функционирования внутреннего рынка.
Самостоятельную группу норм в отдельных книгах составляют нормы о персонифицированных субъектах. Эта тактика присуща европейскому праву под влиянием права Евросоюза. Речь не идет о договорном праве в целом, а лишь об отдельных отношениях, имеющих связь с вопросами защиты прав потребителя. Например, Директива ЕС от 5 апреля 1993 г. о неправомерном использовании оговорок касается оговорок в договорах, заключаемых с потребителями. Указанная Директива обязала страны ЕС ввести в действие нормы, наделяющие судей правом признавать недействительными договоры, которые в нарушение принципа добросовестности ведут к ущемлению прав потребителей, создавая неоправданно большой дисбаланс договорных прав и обязанностей партнеров (ст. 3 Директивы). Поэтому составители документа уделили внимание как индивидуальным, так и коллективным субъектам договорного права, что отражено в положениях императивных норм, направленных на защиту слабой стороны договора.
Научно-терминологический фонд, относящийся к понятиям, именуемым в российском правоведении оценочными, в европейской науке гражданского права иной: описательные понятия, стандарты, синоним хорошего обычая, отсылочные формулы, принципы, общие оговорки и др. Но дело заключается не в разности терминологии, а в том алгоритме, который заложен в их использовании законодателем.
Вне зависимости от того, как эти понятия именуются в науке, их использование в текстах, относящихся к нормативным, обеспечивает решение проблемы оптимальной обобщенности правовой нормы: она должна быть не слишком казуальной и не излишне обобщенной, то есть позволяющей предупредить спор, а если он возник, то решать каждый конкретный случай, не выходя за общие рамки правила поведения, описанного в норме. Абстрактность романской нормы - это то, что обеспечивает единство всех правовых систем континентального типа в плане регулирования максимально возможного числа жизненных ситуаций. Эта нормативная традиция была воспринята практически всеми европейскими правовыми системами, за исключением скандинавских, где и сегодня норма продолжает оставаться носительницей казуальных традиций.
Концептуальная база Модельных правил устроена классически для романо-германского права: формально-юридическая юриспруденция граничит с естественно-правовыми идеями, выраженными с помощью различных правовых элементов. Это следует из тех составляющих, которые наполняют содержание Модельных правил: определения как элементы, направленные на развитие единообразной юридической терминологии; принципы, лежащие в основе толкования и применения Модельных правил, а также сами модельные нормы.
Основное содержание Модельных правил образуют книги 1-3, которые считаются общей частью правил, и специальная часть, состоящая из 4-7 книг.
В книге I «Общие положения» с использованием оценочных понятий даны определения добросовестности, честной деловой практики, разумности. Термином «добросовестность и честная деловая практика» поименовано понятие, обозначающее стандарт поведения, характеризующийся честностью, открытостью и уважением интересов другой стороны сделки или соответствующего правоотношения. Противоречащим добросовестности и честной деловой практике является, в частности, поведение, не соответствующее предшествующим заявлениям или поведению одной стороны, при условии, что другая, действуя себе в ущерб, разумно положилась на них [15, с. 107]. Место расположения этих определений, открывающих первую книгу Модельных правил, свидетельствует о том, что речь, по сути, идет о той генеральной оговорке, с учетом которой европейскому частному праву предстоит функционировать.
Разумность должна быть установлена объективно, с учетом природы и цели совершаемого действия, обстоятельств дела, а также соответствующих обычаев и сложившейся практики. Формулировка принципа разумности не исключает его соотношения с принципом добросовестности и честной деловой практики как формы (добросовестность) и содержания (разумность). Термин «объективно» указывает на то, что он ближе к добросовестности как требованию к поведению субъекта, то есть добросовестности объективной, имея расчет на среднего субъекта, действующего в обычных обстоятельствах.
Внедрение категории «добросовестность», вполне заслуживающей статуса основы общеевропейского права, находило и находит немало объяснений в доктрине. Более объективным считается подход, основанный на римских традициях, поскольку на земле нет ни одного европейского законодательства, которое в той или иной степени не оказалось бы «процеженным через науку римского права» (высказывание Г.С. Мэйна из книги «Древний закон» цит. по: [23, с. 248]).
Общепризнанным является положение, согласно которому понятие «добрая совесть», «добрые нравы», как одно «из симпатичных и широких начал» (Д. Гюшан), необходимых для управления античным римским миром, восходит к римскому праву. У каждой европейской страны этот путь был собственным в зависимости от времени освоения римского права, качества и количества научных сил, внутренних социально-экономических условий, определявших в своей совокупности различия в новоевропейском гражданском праве, шло приспособление римского права к праву национальному.
Считается, что в наибольшей мере это удалось праву немецкому, впитавшему результаты изучения римского права в его лучшей редакции, представленной Дигестами (Пандектами) Юстиниана. Именно она была положена в основу германских законодательных актов позднесредневекового и послесредне- векового периодов. И совсем не случайно с опорой на заключения немецкого ученого Р. Штаммлера, русский и советский правовед Б.И. Новицкий сделал глубокий вывод о том, что «...указание в законе на сообразование решения с правилами доброй совести не дает судье непосредственного материала для решения, но указывает метод объективно правильного выхода, дает направление, в котором нужно идти, разбирая казус; направление это сводится к внесению объективного критерия, согласованного с социальным идеалом; объективный критерий должен стать над субъективными желаниями и требованиями сторон и наметить границу, по которой должны быть размежеваны сталкивающиеся требования; противоречивые субъективные интересы и претензии взвешиваются с точки зрения социального идеала и получают объективное разрешение» [16, с. 61].
История развития и познания немецкого права, а также его обычных норм показывает, что соответствуя национальному менталитету, каждое новое немецкое поколение вступало в жизнь с неизменной уверенностью в том, что их предки были порядочными, добросовестными и честными. И каждому новому поколению это предстоит перенять, внося во взаимные отношения доверие, честность, содействие.
Потребовалось примерно 100 лет, чтобы немецкий законодатель впитал в себя понимание того, гражданское право не может существовать без добросовестности как системообразующей категории. Сегодня в немецком праве, а вслед за ним и в европейском, эта категория обозначает общее интерпретационное правило, из которого растут многие правовые инструменты частного права. Сегодня немецкое договорное право признано оплотом добросовестности, претворяющим в жизнь представления о правильном, надлежащем, добропорядочном поведении, получив статус «донора для других европейских стран» [9, с. 5].
Логика последующего развития представлений о добросовестности впоследствии привела к тому, что закон поднял данный принцип на уровень основной идеи и законодательной ценности, реализуемой через отдельные гражданско-правовые нормы. В действующих немецких учебниках сегодня проводится уже практически бесспорная мысль о том, что принцип добросовестности является общим правовым принципом для самых разных областей права - обязательственного, вещного, трудового, семейного, процессуального и публичного [27, с. 127].
Изучение добросовестности как реально действующего механизма не прекращается в германской правовой доктрине и сегодня. При этом важным источником в исследованиях и систематизации знаний служит правоприменительная практика Суда Европейского Союза и Международных коммерческих арбитражных судов, директив Евросоюза.
Важнейшие достижения в вопросе укрепления позиций добросовестности получили свою реализацию в последней реформе обязательственного права Германии, придавшей оговорке о добросовестности характер генерального масштаба контроля содержания договоров (пар. 307 ГГУ) [11, с. 8-13]. Эти изменения не оставили в стороне и французское законодательство, не отличающееся подвижностью к изменениям. Законодатели этой страны, достойно несущие историческую печать уникальности своего гражданского законодательства, долго не прикасались ко второй книге Кодекса об обязательствах. Тем не менее 10 февраля 2016 г. во Франции был принят Ордонанс № 2016-131 «О реформе договорного права, общего режима обязательств и доказательств обязательств», вступивший в силу с 1 октября 2016 года. Эти изменения расширили границы применения правил о добросовестности. Отныне в обновленной редакции ст. 1104 ФГК содержится установление, согласно которому «договоры должны согласовываться, заключаться и исполняться добросовестно. Эта норма императивна» [26]. Императивность нормы фактически свидетельствует о признании ее основой договорного правопорядка.
Не является случайным и факт совпадения во времени реформы российского обязательственного права 2013-2015 гг., воплотившего аналогичное решение о добросовестности как основе правопорядка, в частности, в норме об основных началах гражданского законодательства, закрепившей в результате реформы добросовестность в качестве принципа (п. 3 ст. 1 ГК РФ). Данное решение было подкреплено установлением принципа сотрудничества и содействия контрагентов в обязательстве (п. 3 ст. 307 ГК РФ), что вполне вписывается в регламент добросовестности.
В Модельных правилах понятие «принцип» используется в нескольких значениях.
Одно состоит в придании принципам значения норм, не обладающих силой закона. Это предопределено учетом актов, содержащих нормы международного права: Принципов Европейского договорного права (РЕСЦ) [29, с. 561]; ч. 1 ст. 31 Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 г., согласно которой договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придавать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора [21]; Конвенции Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров от 11 апреля 1980 г., согласно которой правила толкования договора, предусмотренные данной Конвенцией, должны пониматься посредством общего принципа о необходимости соблюдения добросовестности в международной торговле (ст. 7); Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА (ст. 1.7 (1)) [19].