1. Конструкция обхода закона закреплена в действующем законодательстве явно неудачно, что становится причиной научной, практической путаницы, не способствующей формированию объективного взгляда на явление и его оценки. Она размыта, носит неоднозначный характер, потому и связана с трудностями академического и практического определения. Наиболее удачная с техникоюридической стороны формулировка содержалась в ст. 1231 «Последствия обхода закона» проекта части третьей ГК РФ: «Недействительны соглашения и иные действия участников отношений, регулируемых настоящим Кодексом, направленные на то, чтобы в обход правил настоящего раздела о подлежащем применению праве подчинить соответствующие отношения иному праву. В этом случае применяется право, подлежащее применению в соответствии с настоящим разделом», однако в действующей редакции ГК РФ ее нет [20].
Думается, невозможность законодательного закрепления критериев, пределов, содержания обхода закона имеет под собой причины, не позволившие в свое время римлянам, а в настоящее время немецким правоведам сделать это. По нашему мнению, верна мысль о зыбкой и неуловимой грани между запретом обхода закона и нарушением принципов автономии воли сторон, свободы договора, свободы предпринимательской деятельности и т. д. [6].
Кроме того, неопределенность явно проявляет себя в отношении разграничения действий в обход закона и злоупотребления правом. Это становится причиной того, что в научной литературе часто без должной продуманности и недостаточной аргументации два этих феномена отождествляются, определяются одно через другое [21], одно позиционируется формой выражения другого и т. д. Конечно, такую исследовательскую неопределенность провоцирует содержание п. 3. ст. 10 ГК РФ. Полагать, что вся семиотическая и семантическая составляющая законодательных актов выверена, не стоит. В то же время, например, ст. 10 ГК РФ критически оценивается только с точки зрения излишней оценочности и не более. Меж тем обход закона и злоупотребление правом -- явления хоть оба расположившиеся в периферийных рядах теорий правоотношения, юридической ответственности, правоотношения [22, с. 10], призванные организовать выстраивание правоотношений на принципах права, все же не находятся в описываемых публикациями связях. Попыток установления разницы между обходом закона и злоупотреблением правом сделано недостаточно. обход закон злоупотребление законодательство
В иностранной литературе вполне корректно определены критерии разграничения обхода закона и злоупотребления правом: злоупотребление правом выражается в выходе за рамки его действительного содержания и смысла, а также вопреки его функциональной цели. При обходе закона имеет место претензия на обоснование полностью действующего права, когда посредством частных усилий создаются правоустанавливающие факты. Но с точки зрения правопорядка это обоснование является искусственной конструкцией, и эти факты не могут иметь последствий, которыми их должна была бы наделить предписанная норма права. Таким образом, правопорядку противоречит не осуществление субъективного права, а способ его оформления [23, с. 742].
Слабость законодательной конструкции проявляется и в формулировке запрета обхода закона с противоправной целью, которая сразу же вызывает несколько вопросов.
Первый из них -- об обходе закона с правомерной целью -- логически следует из варианта законодательного словосочетания. Если законодатель специально оговаривает, что запрещается обход закона с противоправной целью, то возникает мысль о разрешении обхода закона в иных, правомерных целях. Конечно, это выглядит несколько комично даже в обыденном понимании, в котором обход закона всегда несет негативную с точки зрения общих интересов нагрузку, хотя умения обходить закон оцениваются положительно в народной среде.
Появление в законодательстве указания на противоправность цели повлекло исследования этого признака обхода закона. Цель противоправна, если она выражается в нарушении основополагающих принципов права, в посягательстве на публичные интересы, в противопоставлении принципу добросовестности. Однако наряду с объяснением противоправной цели при совершении действий в обход закона делаются попытки рассмотреть правомерный обход закона [24], что не может не вызвать удивления. Кроме того, П. А. Кабанов сетует на отсутствие исследований правомерного обхода закона, в частности в сфере реализации антикоррупционного законодательства. Сложно представить последствия правомерного обхода закона в деле борьбы с коррупционными проявлениями -- и без того очень несовершенной сфере правового регулирования.
Второй вопрос кроется в существе понимания всякого противоправного. В науке о праве общепринято считать, что противоправность -- одно из основных свойств правонарушения. Значит, и обход закона с противоправной целью -- разновидность правонарушения. Однако исследователи, предлагающие концептуально-целостный взгляд на рассматриваемое явление, утверждают, что оно -- не правонарушение, не связано с нарушением конкретной нормы, а потому не вызывает последствий, как правонарушение [21, с. 5]. Это следует и из содержания нормы ст. 10 ГК РФ, в соответствии с п. 2 которой органы правосудия с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывают лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяют иные меры, предусмотренные законом. А поскольку п. 3 этой же статьи привязывает злоупотребление правом к обходу закона, то и обход закона влечет применение тех же мер.
Судебная практика также не признает обход закона в качестве правонарушения; к фактам присутствия обхода закона в ходе исполнения обязательств суды применяют меры защиты [25; 26; 27].
Вывод: если обход закона представляет собой запретительную конструкцию, то любые действия в обход закона должны признаваться неправомерными, что исключит кривотолки по поводу противоправности / правомерности целей этого явления и его характера. Неправомерность обхода закона объясняет применение мер юридической защиты. Обход закона -- не злоупотребление правом и наоборот.
2. Обход закона, как разновидность неправомерного поведения, характеризуется объективной и субъективной стороной. Объективная сторона обхода закона выражается в совершении активных действий. Кстати говоря, для законодателя и тех, кто позиционирует злоупотребление правом формой обхода закона, полезно отметить, что злоупотребление правом может иметь место и в случае пассивного поведения управомоченного субъекта. При обходе закона поведение выражается в активной форме, а субъектом соответствующих действий выступает не только носитель субъективного права, но и обязанная сторона правоотношения.
Субъективная сторона неправомерного деяния, называемого обходом закона, раскрывается через желание субъекта правоотношения преодолеть требования, положения закона, создать для себя максимально выгодные условия развития отношений по сравнению с другими их участниками. Объектом такого преодоления при этом выступают императивные нормы права, не предполагающие выбор поведения, а потому при определенных условиях становятся «тяжелыми» для участников правоотношений. Тогда и возникает умысел на то, чтобы преодолеть, нивелировать, нейтрализовать императивное требование закона путем совершения действия или цепочки действий.
Доктрина и практика регулирования отношений в сфере международного частного права, где обход закона более привычен, подтверждают, что именно императивные требования о применяемом правопорядке подлежат обходу в целях создания условий применения правопорядка, предоставляющего преимущества. Как раз императивный характер правового предписания подчеркивался в упомянутом проекте части третьей ГК РФ, где обход имел место в отношении норм о подлежащем применению праве.
Обращение к российской судебной практике показало, что органы правосудия нередко прибегают к использованию в составляемых ими правоприменительных актах понятия «обход закона». В них усматривается, что обход закона возможен только путем совершения активных действий, направленных на преодоление либо положений закона, либо предписаний подлежащих исполнению судебных актов [28; 29]. Вместе с тем и положения нормативного акта, и, конечно же, предписания решения по делу имеют обязательный, не допускающий вариантов поведения характер.
Выбор поведения в рамках диспозитивного регулирования может вызвать злоупотребление правом, но не может квалифицироваться как обход закона. Поэтому, полагаем, каждый случай создания императивной нормы должен сопровождаться прогнозированием риска противодействия ее реализации.
Вывод: обход закона возможен только в активной форме, что отличает его от других конструкций противодействия осуществлению закона, с умыслом на достижение желаемой цели, выражающейся в получении преимуществ путем исключения регулирующего воздействия императивной нормы на конкретное правоотношение, а также предписания судебного акта, вынесенного для регулирования конкретной ситуации. Можно ли считать обход судебного решения, подлежащего исполнению, обходом закона? Представляется, что да, но с учетом сказанного ниже.
3. Статутифицированный в активной форме обход закона представляет собой явление, которое находит свое место среди юридических фактов. Считаем верной точку зрения, согласно которой обход закона позиционируется в таком качестве [30, с. 45; 31, с. 6]. Исходя из этого, обход закона подлежит доказыванию как любое обстоятельство, имеющее значение по делу, влияющее на квалификацию и правовые последствия. Обход закона выражается в поведении участников правоотношения, направленного на изменение и возникновение юридического состава, отраженного в гипотезе желаемой для применения нормы.
Оценка и квалификация преднамеренного обхода закона, если это явление автономно, должны сопровождаться установлением ряда условий (назовем его предметом доказывания): а) правовых предписаний, регламентирующих отношения между субъектами, которым вменяется обход закона. Предписания, в отношении которых стороны совершают действия в их обход, при этом характеризуются императивным характером; б) намерения названных субъектов избежать применения этих предписаний; в) факт совершения субъектами не запрещенных законом действий, изменяющих фактическую сторону (в смысле юридических фактов) сложившихся между ними отношений, что и позволило изменить их правовую регламентацию; г) получение заинтересованными субъектами преимуществ вследствие изменения фактической стороны правоотношения; д) установление причинно-следственной связи между действиями в обход закона и результатом в виде получения преимуществ по сравнению с другими участниками соответствующего рода правоотношений.
Как видно, предмет доказывания при утверждении наличия обхода закона строен и сложен, но практически никогда, как показывает судебная практика, его стройность не выдерживается. В различных судебных актах, подвергшихся анализу при написании статьи, в мотивировочной части не уделяется внимание всем выделенным нами элементам, подлежащим установлению, в лучшем случае расписывается содержание действий, направленных на обход закона. И вот что привлекло внимание: суды в условиях законодательной неопределенности обхода закона, отсутствия его законодательных критериев, отношения к нему в качестве автономного, например, от мнимых и притворных сделок явления не делают самостоятельных, внушительных и вразумительных обоснований обхода закона в конкретном случае. Действия, квалифицируемые ими как направленные на обход закона, отождествляются с фиктивными, притворными сделками. Суды не раскрывают логического пути формулирования и понимания обхода закона в конкретной ситуации, не указывают признаки действий субъектов правоотношений, указывающих на наличие в квалифицируемой ситуации обхода закона, т. е. не наполняют конкретным содержанием это оценочное понятие. Обычно акты судов имеют весьма размытые формулировки об обходе с противоправной целью, обремененном совершением указанных видов дефектных сделок.
Отмеченная особенность судебной практики в аспекте рассматриваемого вопроса дает возможность согласиться с выводом, сделанным в упоминавшейся работе представителя цивилистической науки В. Л. Вульфсона. Он отметил, что для того, чтобы согласиться с существованием самостоятельной научной теорией обхода закона, необходимо, чтобы она представила для изучения явления, не сводимые к фиктивным и притворным сделкам. Пока же есть только доказательства, что обход закона и есть суть фиктивные сделки [31, с. 7]. И судебная практика подспудно этот вывод подтверждает. Так, согласно п. 8 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 23 июня 2015 г. № 25 «к сделке, совершенной в обход закона с противоправной целью, подлежат применению нормы гражданского законодательства, в обход которых она была совершена. В частности, такая сделка может быть признана недействительной на основании положений статьи 10 и пунктов 1 или 2 статьи 68 ГК РФ. При наличии в законе специального основания недействительности такая сделка признается недействительной по этому основанию (например, по правилам статьи 170 ГК РФ)» [32], а также ст. 169 ГК РФ.
В рамках нашего третьего замечания об обходе закона следует обратить внимание на то, что совершая действия, направленные на создание условий применения желаемой нормы права, участники общественных отношений, естественно, пользуются правами и реализуют их. В связи с этим возникает необходимость разграничения обхода закона и злоупотребления правом. Сделать это, по нашему мнению, объективно не так просто, отчасти по причинам, описанным выше. Однако есть основания предположить, что связь названных явлений состоит в том, что злоупотребление правом выступает здесь способом, средством обхода закона. Понимая обход закона как абстрактную оценочную форму поведения, мы смеем утверждать, что злоупотребление правом есть элемент содержания поведения в обход закона.
Вывод: в правовой практике обход закона представляет собой поведение сторон правоотношения, выраженное в совершении ими не запрещенных законом действий, направленных на изменение и возникновение юридического состава, отраженного в гипотезе желаемой для применения нормы.
Обход закона, будучи сложным юридическим составом, детерминирует необходимость доказывания ряда имеющих значение для дела обстоятельств. Однако, как показывает судебная практика, закрепленное в формате оценочного понятие «обход закона» не наполняется конкретным содержанием применительно к рассматриваемой ситуации, а используется в качестве дополнительного когнитивно-убеждающего приема констатации совершения фиктивных сделок. Автономное значение обхода закона практика не развила и не подтвердила. В этом ключе можно утверждать о связи обхода закона и злоупотребления правом, когда последнее вполне может позиционироваться как элемент совокупности действий, направленных на обход действия невыгодной, создающей неудобные условия развития отношений нормы права. Изменить фактический состав правоотношения возможно только используя субъективное право, с нарушением пределов реализации которого связывается феномен злоупотребления правом.