ОБХОД ЗАКОНА КАК ФОРМА ПРОТИВОДЕЙСТВИЯ ЕГО РЕАЛИЗАЦИИ: ПОПЫТКА ТЕОРЕТИКО-ПРАВОВОГО ОБОБЩЕНИЯ
Н.И. Сухова
Аннотация
Предметом интереса автора статьи выступает одна из многих законодательных конструкций, отличающихся оценочностью и неопределенностью, отсутствием установленных критериев ее определения, порождающая споры и сомнения в среде ученых и некоторое боязливое отношение в среде правоприменителей. На основании диалектического, формально-юридического, системно-функционального подходов, синхронного и диахронного сравнительно-правового анализа автором предпринята попытка обобщить на уровне общей теории права материал об обходе закона и сформировать позицию, максимально соответствующую положению дел и тенденциям в сфере практической реализации правил об обходе закона. При написании статьи обращено внимание на использование разнообразных схем, которые можно отнести к действиям в обход закона, запутанность научных трактовок рассматриваемого явления, частый отказ в позиционировании обхода закона в качестве автономного неправомерного деяния со своими признаками, формами выражения, содержательными элементами. Теоретический и практический инструментарий позволил автору выразить скептическое отношение в полезности присутствия этой конструкции в действующем российском законодательстве.
Ключевые слова: действие закона, обход закона, неправомерные действия, противодействие осуществлению закона, меры защиты, юридическая ответственность, юридическая конструкция, правоприменительная практика.
Annotation
N. I. Sukhova
CIRCUMVENTION OF LAW AS A FORM OF COUNTERACTION TO ITS IMPLEMENTATION: AN ATTEMPT OF THEORETICAL AND LEGAL GENERALIZATION
The author devoted the article toa legislative construction, characterized by evaluativity and uncertainty, lack of established criteria of its definition, the constructiongenerating doubts and disputes among scholars and a certain fearful attitude among law-enforcers. Using dialectical, formal-legal, system-functional approaches as well as synchronous and diachronic comparative-legal analysis the author made an attempt to summarizeinformation on circumvention of law at the level of a general theory of law and to form a position that best corresponds to the current state of affairs and trends in thefield of implementation of circumvention of lawrules. Special attention is paid to the usage of a variety of schemes that can be considered as acts of circumvention of the law; to the intricacies of scientific interpretations of the phenomenon, to frequent refusal to position the circumvention of law as an autonomous unlawful act with its own features, forms of expression, substantive elements. Theoretical and practical tools allowed the author to express skepticism in usefulness of this construction in the current Russian legislation.
Key words: operation of law, circumvention of law, unlawful acts, counteraction to implementation of law, protective measures, legal liability, legal construction, law enforcement practice.
Основная часть
Одной из конструкций действий, оказывающих неконструктивное влияние на осуществление закона, его статус и место в правовой системе общества, на состояние всей правовой сферы, выражающей один из множества вариантов противодействия закону, выступает конструкция обхода закона. Кажущаяся простой на первый взгляд, она вызывает весьма неоднозначное отношение к себе как в юридической теории (вплоть до непризнания ее полезности и разумности включения в категориальный аппарат права) [1, с. 192--195; 2], так и в практике, где она в условиях отсутствия четкого законодательного определения, границ и критериев воспринимается средством подавления ненужной для экономико-политической элиты конкуренции [3, с. 3--5]. В ситуации теоретической неопределенности и непризнанной полезности включения этой категории в нормативный массив, выразим свое видение этого феномена с учетом и позитивного, и негативного отношения к нему в научной среде, а также на основе обращения к формирующейся практике его использования.
Проведя диахронный сравнительно-правовой анализ обхода закона и современное состояние правовой науки и практики, отметим, что наибольшее внимание этому феномену уделялось и уделяется в цивилистической науке, где ведутся споры о его природе и формулируются варианты теоретических конструкций, которых на сегодняшний день насчитывается порядка десяти [4]. В рамках науки гражданского права сформулированы и предложены основные признаки обхода закона как явления [5; 6].
Однако полагаем, что решить задачу получения объективных знаний путем обращения только к одной отрасли юридической науки и отрасли законодательства затруднительно; она требует межотраслевого анализа и внимательного изучения практики.
По вопросу о распространенности понятия «обход закона» в российском законодательстве существует два противоположных мнения: одно выражает неустойчивость конструкции «обход закона» в законодательстве. Кроме того, не спешит использовать ее и практика [7, с. 74]; второе, напротив, декларирует широкое применение обхода закона почти во всех отраслях российского права, законодательства, а также в практике деятельности не только органов правосудия, но и других государственных органов [1, с. 47--51].
Естественно, ситуация «по-разному об одном и том же» рождает сомнения в каждом из представленных мнений, тормозит процесс обобщения материала и формулирования выводов, требует дополнительной проверки. Изучение эмпирической составляющей исследования обхода закона показало, что действующее российское законодательство, за исключением Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ), не содержит установлений, норм или принципов, касающихся конструкции «обход закона», чего нельзя сказать о правоприменительной практике. В решениях судов общей юрисдикции, арбитражных судов и Конституционного Суда Российской Федерации, в обзорах судебной практики «обход закона» -- часто встречающееся понятие. Чаще всего оно используется в смысле ст. 10 ГК РФ [8] и реже -- как некая теоретическая модель совершения действий, направленных на предотвращение действия закона на отношения, участниками которых являются субъекты обхода.
Выходит, ни у первого автора, ни у второго не получилось объективно и в полной мере представить картину с обходом закона в законодательстве и практике его применения. Первый ошибся в том, что в судебные органы редко в своей деятельности используют понятие «обход закона». Оказалось, часто. Второй слишком широко обрисовал границы законодательного использования данного понятия. В законодательстве оно -- явление крайне редкое.
С учетом сказанного провести межотраслевой анализ и на уровне общей теории права обобщить данные о рассматриваемом явлении нелегко, как и определиться с его пониманием. Однако остается еще один путь решения поставленной выше задачи -- анализ вариантов и схем обхода закона, квалификации действий в качестве обхода закона субъектами правоприменения, совместность использования обхода закона и других конструкций права. Это даст представление о разноаспектной оценке обхода закона наряду с другими явлениями, имеющими отношение к реализации нормативных положений, что впоследствии станет незаменимым подспорьем в формировании авторской позиции.
В отечественной юридической практике одной из самых богатых на примеры обхода закона выступает сфера налогообложения, где возникают и применяются самые различные схемы нейтрализации закона: от уменьшения налогооблагаемой базы до незаконного возмещения из федерального бюджета уплаченных налогов.
Например, сотрудник официально работает на предприятии, получает небольшую заработную плату и крупные выплаты с альтернативной формулировкой, не облагаемые единым социальным налогом (далее -- ЕСН). Одним из вариантов описанной ситуации является выплата «черной зарплаты», когда большая часть заработной платы раздается в конвертах без свидетелей. Этот пример демонстрирует действия работодателя, избегающего исполнения обязанности уплаты налога, носит ярко выраженный криминальный характер. Работник, согласившись с такой формой заработной платы, соглашается на будущее умаление своих прав, в частности на пенсионное обеспечение, на кредитование. В данном случае есть не что иное как противодействие осуществлению императивных положений закона, а также противодействие будущей реализации прав граждан.
Создание условий для осуществления компенсационных выплат -- вариант обхода налогового закона, например путем направления работника в командировку и выплаты суточных. Компенсации -- денежные выплаты, установленные в целях возмещения работникам затрат, связанных с исполнением ими трудовых или иных обязанностей, предусмотренных Трудовым кодексом Российской Федерации (ТК РФ) и другими федеральными законами (ст. 164 ТК РФ [9]). Поскольку суточные являются компенсацией, то обложению ЕСН они не подлежат.
Удобными формами противодействия осуществлению закона путем его обхода выступают компенсации, выплачиваемые работникам, которые учатся, чтобы повысить профессиональный уровень; выплата компенсации за задержку заработной платы, предусмотренная ТК РФ, и др.
Еще пример. Директор одного из закрытых акционерных обществ (ЗАО) три года подряд приобретал лес у физических лиц и индивидуальных предпринимателей за наличный расчет, не отражая указанные сделки в бухгалтерской отчетности. Это лишало компанию возможности реализации права, предусмотренного ст. 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) [10], т. е. возмещать суммы НДС из бюджета Российской Федерации. Для восполнения этих упущенных возможностей директор заключил несколько фиктивных договоров поставки леса с подставными юридическими лицами, через расчетные счета которых перечисленные от ЗАО средства проходили транзитом и обналичивались. Так было организовано внесение в регистры бухгалтерского и налогового учета сведений о сделках, при которых у ЗАО возникло право применить ставку по НДС в размере 0 % и в порядке ст. 171, 172 НК РФ заявить к возмещению из государственного бюджета суммы НДС, якобы уплаченные поставщикам лесопродукции и перевозчикам, около 2 млн руб.
Встречаются случаи, когда органы Федеральной налоговой службы (ФНС) прибегают к обходу закона при формировании доказательственной базы недобросовестности налогоплательщика. Схема довольно проста и рассчитана, скорее, на невнимательность субъекта налогообложения и на непродолжение истории с ним в судебных органах. Речь идет об использовании процедуры участия специалиста в проведении налоговых проверок (ст. 96 НК РФ) вместо процедуры назначения экспертизы (ст. 95 НК РФ). Часто, о чем свидетельствует судебная практика [11; 12; 13], налоговые органы привлекают специалиста в ходе проведения проверок, просят составить заключение, заменяют им заключение эксперта с последующим включением его в материалы налоговой проверки и в число полученных в ходе нее доказательств.
Примером обхода закона может выступать изменение подсудности путем ряда манипуляций, разрешенных процессуальным законодательством, по-разному квалифицируемых на практике (один суд признает обходом закона и применяет соответствующие меры, другой -- не усматривает в действиях заинтересованных лиц факта обхода закона) [14; 15]. Суть приведенного примера состоит в заключении дополнительного соглашения, наличие которого и позволяет изменить неудобную подсудность дела. Так, по договору поставки, с условием о 50 %-й предоплате, а 50 % -- через 10 дней после приемки предмета договора, поставщик поставил товар, но оставшиеся 50 % цены товара так и не получил. Иск должен подаваться по месту нахождения ответчика. Однако если ответчиков по обязательству два, то по месту нахождения одного из них. Истец пользуется правом заключить договор поручительства. Так в деле появляется второй ответчик, находящийся в месте удобной подсудности. Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (ВАС РФ) [16] заключение договора поручительства после наступления срока исполнения основного обязательства, не исполненного должником, не является основанием для признания такого договора недействительной сделкой, так как закон не содержит запрета на установление обеспечения по просроченному обязательству (п. 3). Договор поручительства может быть заключен без согласия или уведомления должника; названное обстоятельство не влияет на действительность договора поручительства (п. 5).
В связи с расширением областей применения автоматизированных систем управления технологическими процессами (Robotic Process Automation) и увеличением предоставляемых ими возможностей распространенным в последнее время стало использование роботов при организации и проведении торгов. Усилиями антимонопольных органов выявлена проблема картелизации торгов путем использования аукционных роботов с целью реализации сговоров на торгах. Роботы, являясь информационно-технологическими программными средствами, располагают богатейшим функционалом, который позволяет участникам торгов запрограммировать их определенным образом в зависимости от желаемых результатов. Например, на автоматическую подачу ценовых предложений на аукционе от имени участника аукциона до заданного предела ценового предложения, что ведет к поддержанию определенного уровня цены на торгах, являющегося антиконкурентным поведением [17]. Несомненно, «виновного» робота привлечь к ответственности нельзя, поскольку он не является субъектом права и правоотношений. Федеральная антимонопольная служба склонна считать указанную ситуацию обходом закона антимонопольного законодательства [18].
В сфере осуществления государственных и муниципальных закупок частой является схема выполнения работ, в том числе дополнительных, без заключения контракта и соблюдения процедур предварительного определения подрядчика. Такую форму хозяйственной деятельности и поведения участников названных правоотношений судебные органы толкуют как обход закона.
В соответствии со ст. 165 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (УПК РФ) [19] ряд следственных действий должен быть произведен только по постановлению судьи. Речь идет о производстве осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, личного обыска, выемки заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи, наложении ареста на имущество. Однако этой же статьей предусмотрены случаи, допускающие производство указанных следственных действий на основании постановления следователя без получения судебного решения. Эти случаи поименованы как не терпящие отлагательства. Исключительное указание закона на практике не носит такого характера, следственные действия часто проводятся без судебного решения и обосновываются именно характером ситуации.
Приведенные примеры схем обхода закона многочисленны и разнообразны, разрабатываются и применяются практически во всех сферах правового регулирования, отражают скепсис в отношении закона, одобряют умения и навыки его обойти, подтверждают факт постоянного сосуществования действия закона и противодействия его осуществлению со всеми вытекающими из него диалектическими взаимодействиями. Поэтому рассмотренные ситуации обхода закона ценны для данного исследования в связи с подтверждением ранее высказанных нами гипотез. Кроме того, совместно с результатами анализа юридической практики они способствуют формированию отношения к феномену обхода закона, его полезности / бессмысленности закрепления в действующем законодательстве. Основными пунктами авторской позиции являются следующие.