В 1948 г. была начата ежегодная публикация текущего шотландского законодательства, которая продолжается и сейчас. В это собрание включаются издаваемые Сессионным и Высоким судом (высшие суды Шотландии) Правила гражданского судопроизводства и Правила уголовного судопроизводства, которые приравниваются к законам в силу исторически сложившегося права парламента делегировать свои судебные полномочия.
Несмотря на последующее сильное влияние английского права, шотландское общее право существенно отличается от английского общего права и по содержанию, и по терминологии, и в особенности по принципам применения его судами. В известном смысле шотландское право обнаруживает большое сходство с правом континентальных европейских буржуазных государств, но по отношению к нему представляет собой совершенно самостоятельную систему. Ф.М. Решетников заметил, что «важная особенность шотландского общего права состоит в том, что оно включает в себя не только судебные прецеденты, но и некоторые трактаты шотландских юристов, пользующихся исключительным авторитетом» [9. С. 37].
Отмечаем, что, наряду с общим правом, все более возрастающую роль в качестве юридических источников права играют законы и подзаконные нормативно-правовые акты. Постепенное расширение сферы законодательного регулирования общественных отношений, что кажется несколько парадоксальным, приводит к усилению английского права. Дело заключается в том, что в Шотландии действуют те акты британского парламента, которые либо содержат указание о том, что они распространяются на ее территорию, либо изданы только для Шотландии, что отражено в названии (например, Закон об уголовном правосудии для Шотландии). И.Ю. Богдановская в этой связи замечает, что английский парламент является законодательным органом для Англии, Шотландии и Уэльса, однако в силу особенностей шотландского права в законе может особо оговариваться его действие в Шотландии [12. С. 80]. Сохраняют свое действие и многие акты, изданные до 1707 г. существовавшим парламентом Шотландии.
Представляется, что особенность шотландского права достаточно хорошо проявляется при регулировании соответствующих общественных отношений. Так, регулирование отношений собственности, особенно земельной, существенно отличается от установлений действующего английского законодательства. В области же торговых отношений и авторского права, напротив, влияние английского права сказывается самым очевидным образом. Некоторые виды договоров, предусмотренные шотландским правом (заем, поклажа), ведут свое происхождение от римского права, другие (купля-продажа) регулируются по правилам, в основном совпадающим с нормами английского права. Ответственность за правонарушения регулируется нормами, лишь отчасти тождественными английскому праву (например, здесь не находит применение института строгой ответственности, позволяющий в Англии при определенных обстоятельствах не требовать доказательств вины правонарушителя).
Уголовное право, как и большинство других отраслей шотландского права, остается некодифицированным. Круг деяний, признаваемых преступлениями, определяется по большей части статутами, однако признаки большинства преступлений перечислены в нормах общего права. Многие вопросы Общей части уголовного права трактуются в Шотландии иначе, нежели в английском праве (например, существенно отличаются виды умысла и смягчающие обстоятельства, ответственность за соучастие определяется по иным правилам, чем предусмотрены английским правом).
Уголовный процесс в Шотландии в своих основных чертах весьма существенно отличается от английского, и исторически он был более близок к французской системе судопроизводства. Юридическими источниками для него до недавнего времени служили Судебные правила 1936 и 1965 гг., однако британский парламент по представлению Правовой комиссии для Шотландии издал закон об уголовном процессе (для Шотландии) 1975 г., представляющий собой, по существу, уголовно-процессуальный кодекс, составленный в соответствии с шотландской системой права и вобравший в себя нормы как законодательства, так и прецедентного права. Важным дополнением к нему служат законы об уголовном правосудии (для Шотландии) 1980 и 1987 гг. Вышеизложенное позволило А.К. Романову констатировать, что, в отличие от Англии, нормы уголовного процесса в Шотландии ныне кодифицированы [8. С. 63].
Гражданский процесс в Шотландии, прежде многое заимствовавший из римского права, ныне регулируется в основном некодифицированными законодательными актами и судебными правилами, в выработке которых большая роль принадлежит Сессионному суду. Большое место в его регулировании занимают также нормы шотландского прецедентного права, своеобразно трактующие вопросы допущения и оценки доказательств, а также ряд других процессуальных институтов [9. С. 37-38].
После такого во многом исторического экскурса становления и развития правовой системы Шотландии, необходимо определиться с основным вопросом настоящей статьи: частью какой правовой семьи является последняя?
При ответе на данный вопрос в юридической науке существуют по крайней мере две позиции.
Сторонником первой является М.Н. Марченко, который при рассмотрении общего и особенного романо-германского и англосаксонского права полагает, что важно не упустить из поля зрения «тот факт, что некоторые правовые системы - составные части этих правовых семей в силу исторических и иных причин органически сочетают в себе “смешенные правовые традиции”, свойственные как романо-германскому, так и англосаксонскому праву» [13. С. 296-297]. Ученый правовую систему Шотландии относит к «промежуточным» состояниям. Для сравнения к этой группе автор относит правовую систему Луизианы (прежней французской колонии) - ныне одного из штатов США, где в отраслях частного права доминируют традиции, принципы и институты романо-германского права, а в публичном - отражаются традиции и принципы общего и американского статутного права. Здесь же констатируется, что, «несмотря на то, что на территории этого штата функционируют элементы того же общего права, которые всецело доминирую в остальных 49 штатов США, тем не менее для обычных граждан штата Луизианы более важным и предпочтительным являются компоненты континентального (цивильного), романо-германского права» [13. С. 297].
С позиции М.Н. Марченко, аналогично обстоит дело и в некоторых других правовых системах, таких как правовая система франкоязычной провинции Квебек - одного из субъектов Канады, где на исторически сложившиеся и глубоко укоренившиеся в общественной жизни традиции романо-германского права около 150 лет назад, с приходом англичан - носителей культуры общего права, объявивших в 1867 г. Канаду своим доминионом, сложились институты и традиции англосаксонского права, а также правовая система Южной Африки, «подвергаемая влиянию как со стороны традиций романо-германской (через систему датского права), так и со стороны англосаксонской правовой семьи (через правовую систему Великобритании)» [13. С. 297]. Справедливости ради заметим: трудно понять, что понимает ученый под правовой системой Великобритании.
Думается, что терминологически более точен афганский ученый Х. Бехруз, определяя такие правовые семьи, как семьи смешанного права, включающие правовые системы, имеющие общие закономерности развития и сходные признаки, находящиеся между романо-германским и общим правом. Ученый уточняет, что их можно назвать гибридными правовыми системами, сочетающими элементы местных источников права и заимствованные правовые положения как у романо-германского, так и у общего права. Как представляется, автор высказал весьма важное и принципиальное положение о том, что «несмотря на это они считаются самостоятельными правовыми семьями» [14. С. 126].
В эти правовые системы, по мнению Х. Бехруза, входят латиноамериканская правовая семья, в сфере частного права влиятельное оказалось романо-германское право, а в сфере публичного и особенно конституционного права оказали принципы американского права (прежде всего, американской конституции и судебной системы), а также скандинавское право (правовые системы Швеции, Дании, Норвегии, Финляндии, Исландии и др.), которое, с одной стороны, напоминает конструкции и основные принципы формирования и функционирования романо-германского права, с другой стороны, кодификационный процесс в этих государствах заключается в комплексном подходе к регулированию отраслей права (кодексы регулируют не отдельные отрасли, а направлены на регулирование институтов, входящих в разные отрасли права) и особое место и роль судебного прецедента в системе источников права [14. С. 127].
Заметим, что в классификации Р. Давида в качестве основных правовых семей выступают романо-германская, англосаксонская и социалистическая; немецкие компаративисты К. Цвайгерт и Х. Кетц упоминают скандинавский «правовой круг», а А.Х. Саидов определяет скандинавскую и латиноамериканскую правовые семьи как самостоятельные.
К. Осакве, обращая внимание на смешанные правовые системы, утверждает, что это «гибрид романо-германского и англо-американского права». Данные правовые системы основаны «на римском праве под значительным влиянием общего права», включая сюда правовые системы штата Луизиана (США), провинции Квебек (Канада), Пуэрто-Рико, ЮАР, Израиля и др., в том числе и Шотландии [15. С. 153].
Полагая, что особенность смешанных правовых систем состоит в том, что в них сочетаются элементы романо-германской правовой семьи с элементами правовой семьи общего права, а также с элементами традиционных и религиозных правовых систем, в качестве первых ученым анализируется рассмотренные нами выше правовые системы канадской провинции Квебек, американского штата Луизиана, а также правовая система Израиля, Южно-Африканской Республики и др. [7. С. 346-358].
Вторую позицию отстаивает А.Х. Саидов, который полагает, что «прецедентное право, действующее под влиянием прецедентов палаты лордов (в настоящее время утратившим статус высшего судебного органа. - В.К.), а также законов, принимаемые английским парламентом, являются для Шотландии теми каналами, по которым происходит воздействие английского права. В результате правовая система Шотландии, имея корни в романо-германском праве, в настоящее время развивается все больше в сторону английского общего права». После этого автор делает весьма алогичный вывод: «...вот почему шотландское право мы рассмотрели в разделе, посвященном правовой семье общего права, а не в разделе “Смешанные правовые системы”, как это широко распространено в компаративистской литературе» [16. С. 255].
Думается, что более аргументированной является позиция тех ученых, которые правовую систему Шотландии относят к смешанной правовой семье как результат государственно-правовой интеграции и конвергенции правовых систем, как новый компаративистский феномен, объединяющий элементы двух или более правовых семей и традиций, нередко конкурирующих друг с другом.
Например, А.А. Графшонкина, утверждая, что правовая система Шотландии является системой смешанного права, сохранившей свою уникальность, самобытность, традиции шотландского права о одновременно «вобравший в себя» элементы общего и континентального права, подчеркивает, что «право в Шотландии представляет собой конгломерат обычного права, старинного ирландского права, английского прецедентного права, нормандского права, континентальных правовых доктрин, принципов и институтов». Обращаясь к анализу юридических источников права, автор, касаясь особенностей судебного прецедента в шотландском праве, пишет следующее: несмотря на то, что доктрина stare decisis на протяжении ХІХ-ХХ вв. нашла подтверждение в праве Шотландии, она не приняла столь строгую форму, как в Англии. Наряду с прецедентом, пристальное внимание при решении дела уделялось правовым принципам, как это принято в континентальном праве, а также трудам институциональных писателей [16. С. 12].
Е.Н. Трикоз, обращаясь к проблеме смешанных правовых систем, идет дальше, выделяя два их условных типа: гибридный и плюралистический. Поясняя свою позицию, автор подчеркивает, что гибридный тип предполагает некое сообщество государств с элементами сразу двух классических правовых семей - англо-американского и романо-германского; в смешанных плюралистических правовых системах, которых большинство, сочетаются элементы правовой семьи общего права с элементами романогерманской правовой семьи, а также с институтами традиционных и религиозных правовых систем, часто складывающихся в границах государств, которые имеют самобытные правокультурные институты, колониальное юридическое прошлое и гетерогенные источники права (определенная мера независимости развития присуща лишь редким правовым системам, например, праву Израиля, Японии, Китая и Эфиопии) [17. С. 93].
Анализируя понятие смешанной правовой системы с позиций широкого и узкого подхода, автор подчеркивает, что с позиций первого «в качестве центрального критерия выступает взаимодействие двух и более типов права (вернее, правовых семей. - В.К.) (правовых традиций)». Поэтому для «признания правовой системы в качестве смешанной достаточно любого взаимодействия в ее рамках правовых подсистем разного вида или разнородных источников права (например, религиозного права с обычным). С позиции ученого, «приверженцы узкого подхода к гетерогенным правовым системам используют ограниченное понимание “смешанности права”, беря за основу системы частного права, базирующиеся на общем праве с элементами романо-германского права» [17. С. 94].
Подчеркивая, что сегодня на правовой карте мира смешанные правовые системы обслуживают почти 200 млн чел. и юрисдикционно покрывают территорию размером с субконтинент, автор, основываясь на исследованиях ученых виртуального проекта «Смешанные правовые системы» университета Оттавы (Канада), которые полагают, что этим понятием охвачена почти половина современных правовых систем, акцентирует внимание на следующих «группах правовых семейств»: 1) континентального и общего права; 2)континентального и обычного права; 3)континентального и мусульманского права; 4) общего и обычного права; 5) общего и мусульманского права; 6) континентального, мусульманского и обычного права; 7) общего, мусульманского и обычного права; 8) континентального, общего и обычного права; 9) общего, континентального, мусульманского и обычного права; 10) континентального, общего, иудейского и мусульманского права; 11) мусульманского и обычного права.