Арон Меффорд (Aron Mefford), ученый Университета Индианы, рассматривает сетевое право (Net Law) как суммарный продукт интенсивного интерактивного обсуждения, обосновывая его легитимность признанием пользователями Сети, которые, понимая как устроено киберпространство, имеют значительно больше возможностей участвовать в его создании в сравнении с правом физического мира. Автор называет две ключевые области регулирования lex informatica (как обычной части сетевого права) -- интернет-торговлю и киберделикты. Ключевым же источником lex informatica выступает сетевой обычай (Net Custom), который особенным образом и с гораздо большей скоростью формируется в Сети. Автор проводит небезынтересное сравнение последнего с формированием правил «нетикета» Об этических правилах поведения в Сети см.: Rinaldi A.H. The Net: User Guidelines and Netiquette -- Index (Netiquette), а также считает, что доказательствами существования сетевых обычаев может считаться их включение в политики приемлемого использования (Acceptable use policy, AUP), применяемые владельцами или администраторами веб-сайтов.
Основными юридическими дестинаторами сетевых обычаев, по мнению А. Меффорда, должны быть арбитражи, в том числе виртуальные См.: Mefford A. Op. cit. Pp. 228--229.. В этой части, судя по всему, осуществляется связка lex informatica с национальным правом физического мира, так как пока преимущественно посредством применения механизмов последнего возможно признание и исполнение иностранных арбитражных решений.
Второй научный подход к нормам негосударственного регулирования отношений в киберпространстве характеризуется тем, что концепты e-merchant Trakman L. E. From the Medieval Law Merchant to E-Merchant Law // The University of Toronto Law Journal. 2003. Vol. 53. No. 3. Pp. 265--304 ; Idem. The Twenty-First Century Law Merchant // American Business Law Journal. 2011. Vol. 48. No. 4. Рp. 2011--2032., Internet lex mercatoria и киберправо (Law Cyberspace) Hardy I. T Op. cit. Pp. 1019--1021. квалифицируются как осовремененные паттерны средневекового lex mercatoria, не претендующие на их квалификацию в качестве правовых.
Примавера де Филиппи (Primavera de Filippi), специалист по блокчейн-технологиям, пишет, что с появлением Интернета и цифровых технологий начала формироваться альтернативная нормативная система, конкретный свод правил, спонтанно и независимо разработанных международным сообществом интернет-операторов. Эта система норм, иногда называемая lex informatica (по аналогии с lex mercatoria) является идеальным инструментарием для регулирования онлайн-транзакций, поскольку ее нормативная сила возникает непосредственно из технического проектирования сетевой инфраструктуры, которая используется в качестве дополнения к договорным правилам. Как и lex mercatoria, lex informatica в конечном счете опирается на саморегуляцию. Однако, в отличие от lex mercatoria, которое было разработано международным сообществом и для международного сообщества торговцев в целях удовлетворения их собственных потребностей, lex informatica в одностороннем порядке навязывается интернет-провайдерами пользователям.
Lex informatica представляет собой систему технических норм, которые ограничивают пользователей цифровой платформы и являются выражением воли тех, кто отвечает за поддержание платформы, но не ее пользователей Filippi P de. From Lex Mercatoria to Lex Cryptographica. Dispute Revolution. The Kleros Handbook of Decentralized Justice. Таким образом, развитие торговли с иностранцами в Средние века привело к появлению lex mercatoria, Интернет породил lex informatica. При этом технология блокчейн, согласно воззрениям П. де Филиппи, позволила создать еще одну нормативную систему -- lex cryptographica, которая также опирается на технические средства для координации поведения, но правила которой устанавливаются в протоколе блокчейн-сети сообществом и для сообщества и должны быть обеспечены через механизм распределенного реестра с привлечением всех участников сети Filippi P. de. Op. cit..
Любопытное мнение высказывает Леон Трэкман (Leon E. Trakman), профессор Австралийского университета Нового Южного Уэльса. Он усматривает в качестве результата развития нового киберпространственного Law Merchant появление множества онлайн-услуг по разрешению споров (виртуальных судов) Например, речь идет о процессе разрешения споров о доменных именах в рамках системы ICANN. См.: Trakman L.E. From the Medieval Law Merchant to E-Merchant Law., что во многом соотносится и с представлениями о средневековом lex mercatoria как о системе норм, унифицирующей именно практику разрешения споров См. об этом: Мажорина М.В. Lex mercatoria: средневековый миф или феномен глобализации? // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2017. № 1. С. 4--19.. Автор утверждает, что ключом к «омоложению» Law Merchant является принцип прагматизма, который также способствует развитию инновационной системы онлайн-разрешения споров. Так, онлайн-правила разрешения споров, закрепленные в правилах eBay или priceline.com, служат в качестве моделей торговой практики, а также в качестве средства регулирования торговых операций с потребителями Trakman L. E. From the Medieval Law Merchant to E-Merchant Law..
Несмотря на то что современный киберторговец несколько отличается от средневекового купца, поиск моделей нормативного регулирования торговых отношений в новом «пространстве» идет по тем же канонам. Современный киберторговец гораздо более влиятелен за счет свойств киберпространства: например, кибер-сквоттер может серьезно повлиять на бизнес многонациональной корпорации, приобретя и используя известное доменное имя стоимостью 14,95 долл. США или меньше Trakman L. E. From the Medieval Law Merchant to E-Merchant Law..
4. Смарт-контракты и блокчейн-арбитраж: некоторые прогнозы
Смарт-контракты, столь растиражированное сегодня явление, стали результатом автоматизации договорной практики. Палата цифровой коммерции (Chamber of Digital Commerce) дает следующее определение смарт-контракта: это компьютерный код, который при возникновении указанного состояния или условия может работать автоматически в соответствии с заданной функцией. Код может храниться и обрабатываться в распределенном реестре, он запишет любое результирующее изменение в него. При этом не каждый смарт-контракт есть юридический смарт-контракт. Последний же определяется как смарт-контракт, в котором ясно сформулированы условия соглашения между двумя или более сторонами, способный к самореализации на обеспеченной юридической силой основе. Презюмируя некоторое понимание сущности этого явления с точки зрения технологии, обратимся к его правовой составляющей. Отличаются ли смарт-контракты с юридической точки зрения от обычных контрактов?
Гизела Рюль (Giesela Rьhl), профессор международного частного права Йенского университета Фридриха Шиллера, также ставит сходный по своей сути вопрос применительно к смарт-контрактам: много шума из ничего? Rьhl G. The Law Applicable to Smart Contracts, or Much Ado About Nothing? А Макс Раскин (Max Raskin), американский правовед, замечает, что инновационные технологии не требуют инноваций в юриспруденции, и традиционный юридический анализ может помочь разработать простые правила для этого сложного явления Raskin M. The Law and Legality of Smart Contracts // Georgetown Law Technology Review. 2017. Vol. 1. P. 306..
Ограничимся, однако, вопросом выбора права, применимого к смарт-контрактам, которые, используя технологию блокчейн, связаны с несколькими юрисдикциями. Собственно, сложно вообразить, что может помешать использованию традиционной коллизионной методологии и применению национальных или международных коллизионных норм, например норм Регламента «Рим I». Объективных правовых преград к этому нет. Но что действительно заслуживает внимания, так это ракурс проблемы, подсвеченный Г. Рюль, которая задается вопросом, регулирует ли избранное сторонами смарт-контракта право такие технологии? См.: Rьhl G. Op. cit. Иными словами, какими могут оказаться последствия использования коллизионного принципа автономии воли сторон применительно к смарт-контрактам? Или, в продолжение логики, приведет ли выбор права, сделанный в отсутствие соглашения сторон, к юрисдикции с надлежащим правовым регулированием смарт-контрактов?
В этой связи можно спрогнозировать два пути развития коллизионной практики. Первый условно можно именовать как «осознанный выбор юрисдикции с технологичным законодательством». Мы можем ожидать, как пишет Г. Рюль, что стороны будут все чаще использовать свое право на выбор применимого права в соответствии со ст. 3 Регламента «Рим I» и принимать решение путем голосования «ногами». Таким образом, в долгосрочной перспективе международное частное право будет не только определять право, применимое к смарт-контрактам, но и способствовать правовой определенности. Оно также покажет, право какого государства предпочтительнее для решения проблем цифровизации в глазах сторон. А это, в свою очередь, может способствовать процессам реформирования внутреннего законодательства и в конечном итоге приведет к совершенствованию законодательства о смарт-контрактах См.: Rьhl G. Op. cit.. И в этом смысле мы будем наблюдать формирование пула юрисдикций, которые будут становиться традиционными для регулирования смарт-контрактов, что соответствует логике «правового рынка», который фрагментирует правовой ландшафт трансграничных сделок См. об этом: МажоринаМ. В. Международное частное право в условиях глобализации: от разгосударствления к фрагментации. С. 211--213.. И так же, как мы сегодня можем наблюдать «американизацию» платформенного права, обусловленную тем, что в подавляющем большинстве пользовательские соглашения, размещенные компаниями платформенного типа, содержат оговорку о выборе права того или иного штата США См. об этом: Мажорина М. В. Цифровые платформы и международное частное право, или есть ли будущее у киберправа? // Lex Russica. 2019. № 2. С. 107--120., в области регулирования смарт-контрактов те или иные правовые системы окажутся наиболее предпочтительными. В литературе уже встречаются мнения о том, что такие юрисдикции, как Аризона, Теннесси и Делавэр, считаются самыми дружественными юрисдикциями для смарт- контрактов См.: ShehataI. Smart Contracts & International Arbitration. Р. 16 .
Не стоит исключать возможности использования юридической биотехнологии или расщепления договорного статута при применении смарт-контрактов.
Осложнение вопроса определения применимого к смарт-контрактам права может быть обусловлено ситуацией, когда распределенный реестр имеет узлы сети, расположенные в нескольких юрисдикциях. Например, если применимым является право государства места нахождения нематериального актива, а последнее определяется местом записи о праве собственности, то в случае, если такая запись сделана в распределенном реестре, применимым правом может оказаться фактически любая юрисдикция мира. Собственно, там, где будет отсутствовать централизованный реестр регистрации прав, могут возникать сложности с определением применимого права См.: Smart contracts: legal framework and proposed guidelines for lawmakers. См. также: Shehata I. Op. cit. Pp. 12--13..
Второй путь -- это развитие негосударственных норм в части регулирования смарт-контрактов и выбор сторонами соответствующих неофициальных кодификаций в качестве применимого права. Этот путь будет более эффективным в том случае, если споры из смарт-контрактов будут решаться посредством смарт-арбитража, блокчейн-арбитража и иными негосударственными механизмами. Блокчейн-арбитраж можно рассматривать как эволюционирующую форму международного арбитража, обеспечивающую децентрализованное автоматическое исполнение, альтернативное судебному исполнению решения, в том числе в тех странах, где существуют сложности с применением норм Нью-Йоркской конвенции 1958 г. Любопытной и не лишенной разумности причиной появления и возможным триггером развития блокчейн-арбитража называется тот факт, что международным коммерческим арбитражем не был акцептирован экспоненциальный рост низкой стоимости трансграничных потребительских споров эпохи цифровых технологий, в связи с чем арбитражная система имеет очевидные недостатки для разрешения такого рода споров. Параллельно с арбитражной системой такие интернет-платформы, как eBay, PayPal, Amazon и Alibaba, создали свои собственные службы для решения потребительских споров Ast F. Dispute Revolution. A New Justice Paradigm in an Old World // Dispute Revolution. The Kleros Handbook of Decentralized Justice. .
При разрешении споров, вытекающих из смарт-контрактов, существуют реальные возможности для применения норм негосударственного регулирования, что ведет нас к e-merchant как электронной проекции lex mercatoria. Например, в ст. 33 Правил арбитража, разработанных компанией Cryptonomica для блокчейн-арбитража Cryptonomica Arbitration Rules , говорится о применимом к спору праве: «1. Арбитраж принимает решение ex aequo et bono, если стороны не договорились об ином. 2. Во всех случаях арбитраж принимает решение в соответствии с условиями договора, если таковые имеются, и принимает во внимание любой торговый обычай, применимый к сделке». То есть здесь не идет речь о выборе в качестве применимого права того или иного государства.
На сайте компании Datarella размещена информация о Правилах блокчейн-арбитража, основанных на Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ и разработанных компанией в сотрудничестве с IT-юристами и блокчейн-экспертом доктором Маркусом Кауларцем (Dr. Markus Kaulartz). Компания также предлагает арбитражную библиотеку Blockchain, которая может быть включена в код смарт-контракта. Преимущество этой библиотеки заключается в том, что она предоставляет сторонам своего рода аварийный тормоз, который может быть применен в случае, если стороны желают передать дело в суд. После запуска библиотека приостановит дальнейшее выполнение смарт-контракта, и стороны выиграют некоторое время, чтобы урегулировать свой спор. Datarella разъясняет алгоритм работы арбитражной библиотеки Blockchain: стороны заключили юридическое соглашение и выполняют смарт-контракт; юридическое соглашение содержит арбитражную оговорку, а смарт-контракт включает арбитражную библиотеку; одна сторона запускает арбитражную библиотеку, если считает, что другая сторона нарушает юридическое соглашение или считает, что смарт-контракт работает неправильно; смарт-контракт приостанавливает свою работу и инициирует арбитражное разбирательство; далее смарт-контракт исполняется, изменяется или приостанавливается, в зависимости от ситуации CodeLegit White Paper on Blockchain Arbitration . Блокчейн-арбитраж, так же как и смарт-контракт, вызывает целый ряд вопросов. Например, традиционно вопросы действительности арбитражного соглашения, арбитрабельности спора, вопросы процедурного характера, основания для отмены арбитражного решения определяются по праву места арбитража (lex arbitri), однако как их регулировать при блокчейн-арбитраже?
Сообразно двум подходам к вопросу выбора права при использовании технологии смарт-контрактов П. де Филиппи выделяет два подхода в части прогнозирования развития блокчейн-арбитража или иных децентрализованных платформ, в рамках которых разрешаются трансграничные споры. Первый сводится к тому, что блокчейн-арбитраж «адаптируется» к праву, а именно к нормам Нью-Йоркской конвенции. Второй подход -- the beyonder's approach -- это спозиционировать себя полностью вне сферы действия закона, взаимодействуя с правовой системой через специально разработанные правовые и технические артефакты. Например, компания Mattereum работает над созданием своего рода маршрутизатора, который бы действовал как шлюз между блокчейн-пространством и юридическим миром См.: Dispute Revolution. The Kleros Handbook of Decentralized .
Обозначенные в работе проблемы свидетельствуют о том, что международное частное право сегодня представляет собой благодатную почву для юридических инноваций, будучи, во-первых, исторически наиболее периферийной областью права в смысле удаленности от влияния государства и широко постулирующей приоритет автономии воли сторон трансграничных частноправовых отношений. Это позволяет международному частному праву рефлексировать по поводу актуального социального контекста, осмысливая и концептуализируя новые объекты юридического знания относительно автономно. Во-вторых, международное частное право в силу своего предмета и метода и обусловленной ими задачи решения коллизий разных юрисдикций развивается в логике постоянного обмена и даже заимствования юридического знания, оценки актуальных преобразований юридических картин мира, рецепции научных концептов и моделей миро- и право-восприятия, что делает науку международного частного права более восприимчивой к новой реальности, гибкой, не законсервированной в рамках формально-догматической юриспруденции какого-либо одного правопорядка, способной улавливать тренды и отвечать на вызовы. Эта наука лежит на пересечениях правопоряд- ков, юрисдикций, нормативных и институционных систем, культурно-правовых практик, что повышает ее способность к выживаемости в меняющемся мире. В-третьих, будучи наиболее экономически ориентированной отраслью права, международное частное право наиболее подвержено влиянию глобализационных процессов. Оно само, вероятно, есть «проводник» глобализации, обеспечивающий юридическое обслуживание сети тех самых негосударственных субъектов, которые столь активно теснят государства в современном глобализирующемся пространстве. В-четвертых, именно международное частное право, возможно, и даст миру ответы на те юридические вызовы, перед которыми стоит право в век технологий.