Такой космополитичный взгляд на коллизионную методологию отчасти перекликается с воззрениями немецких ученых Гюнтера Тойбнера (Gunther Teubner) и Андреаса Фишера-Лескано (Andreas Fischer-Lescano) относительно межсистемного коллизионного права, происходящего не из коллизии отдельных национальных правопорядков, но в связи с коллизией различных глобальных социальных секторов О коллизии права и религиозных норм см.: Religious Exemptions Under the Free Exercise Clause: A Model of Competing Authorities // The Yale Law Journal. 1980. Vol. 90. Pp. 350--376.. И выбор применимого права в контексте такого подхода должен быть основан не на определении национального права, наиболее тесно связанного со спорным отношением, но на отыскании того функционального режима, к которому относится рассматриваемый правовой вопрос Так, антропологи и культурологи пишут о «креолизации мира». См.: Hannerz U. The World in Creolisation // Africa. 1987. Vol. 57. Iss. 4. Pp. 546--559. Другими словами, находкой теории права и социологии права, как это видится Р. Михаэльсу, является осмысление модификации права от сегментарной дифференциации на основе государственной локализации в сторону функциональной дифференциации по различным режимам Michaels R. Op. cit. Pp. 1210--1211..
Итак, достаточно новым для исследования вопросом сегодня становится исследование коллизии права и неправа через призму нормативно-правовой эклектики и выбора между неоднородными регулятивными массивами. И коллизионное право выступает сегодня той отраслью права, для которой заявленная полемика представляет практическую важность, в том числе в контексте разрешения споров посредством международного коммерческого арбитража, отчасти легитимизирующего неправовую материю. Сложно поспорить с Р. Михаэльсом, считающим, что площадка коллизионного права становится наилучшим форумом для обсуждения практических последствий правового плюрализма Michaels R. Op. cit. P. 1227.. Подобные мысли посещают и П.Ш. Бермана, который сравнивает коллизию права с полигоном, где со временем должны быть отработаны все важнейшие проблемы глобализации См.: Berman P. S. Towards a Cosmopolitan Vision of Conflict of Laws ... Р. 1861..
Систематизация неправа в стиле права
Lex mercatoria, которое в настоящей работе условно абсорбирует систему норм негосударственного регулирования трансграничных частноправовых отношений и выступает синонимом неправа, концептуализируется как некая субправовая система, существующая параллельно с международным частным правом и конкурирующая с ним в части регулирования одного и того же круга общественных отношений. Однако в последние десятилетия наблюдается фрагментация lex mercatoria, развитие многочисленных, в терминологии В.Н. Липовцева, «аватаров» lex mercatoria Липовцев В.Н. Lex mercatoria на международном финансовом рынке : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2013. 21 с., таких как lex finanziaria, lex informatica (или lex networkia), lex sports, lex constructionis, lex laboris internationalis, lex maritima, lex petrolia, lex investionis, e-merchant law. Возможно, мы становимся свидетелями появления «отраслей» lex mercatoria, что коррелирует с тенденцией фрагментации права См. об этом: Мажорина М.В. Международное частное право в условиях глобализации: от разгосударствления к фрагментации. С. 210--213.. В области международного права существует значительное число исследований на этот счет Некоторые ученые отмечают эрозию общего международного права и появление мириад специализированных систем (права человека, морское право, торговое право и международное уголовное право и пр.), влекущих формирование коллидирующей юриспруденции, поиск «удобного» суда и утрату правовой стабильности. См.: Доклад Комиссии международного права. Пятьдесят седьмая сессия (2 мая -- 3 июня и 11 июля -- 5 августа 2005 г.). С. 214
Американский исследователь-международник Дж. Розенау (J. N. Rosenau) пишет о «фрагмегративно- сти» (fragmegrative как одновременное действие фрагментации -- «fragmentation» и интеграции -- «integration») как о знаковой черте «новой эпохи» (Rosenau J. N. New Dimention of Security: The Interaction of Globalizing and Localizing Dynamics // Security Dialogue. 1994. Vol. 25. September. P 255--282).. Фрагментация права известна и юридической социологии Так, по мнению социолога права Жана Карбонье, «в одно и то же время на одном и том же социальном пространстве могут сосуществовать несколько правовых систем; разумеется, прежде всего государственная, но наряду с ней и другие, независимые от нее и даже эвентуально соперничающие с ней» (КарбоньеЖ. Юридическая социология. М. : Прогресс, 1986. С. 179--180).. Концепция фрагментации нашла свое место и в международном частном праве См.: Karton J. Sectoral fragmentation of transnational commercial law; McEleavy P, FioriniA. The Evolution of European Private International Law // International and Comparative Law Quarterly. 2008. Vol. 57. No. 4. P. 969--984.. Профессор европейского частного права и сравнительного права Тилбургского университета Ян M. Смитс (Jan M. Smits) связывает фрагментацию частного права с увеличением числа источников, из которых проистекают нормы частного права, что вызвано развитием так называемого частного глобального нормотворчества См.: Smits J. M. The Complexity of Transnational Law: Coherence and Fragmentation of Private Law..
Материальная фрагментация отчасти обусловливается самими механизмами международного частного права, позволяющими не просто избирать в качестве применимого ту или иную правовую систему, но заниматься расщеплением статута, переподчиняя определенные сегменты отношений разным право- порядкам.
Сложность коллизионного регулирования вкупе с последующей трудоемкой деятельностью по установлению содержания иностранного права приводит даже к достаточно радикальным предложениям, подобным тому, которое было высказано профессором Амстердамского университета Тэдом М. де Буром (Ted M. de Boer) в виде теории «факультативного выбора права». Ее суть сводится к тому, что судам следует применять коллизионное право только тогда, когда одна из сторон просит об этом. Если этот запрос не сделан, суды должны применять свой национальный закон (lex fori) См.: De Boer Th. M. Facultative Choice of Law // Recueil des cours de l'Acadйmie de droit international. 1996. Vol. 257. P. 225..
Материальной фрагментации соответствует институциональная, которая проявляется в формировании разноуровневых систем нормотворчества и разрешения споров. В сфере разрешения споров речь идет о международных коммерческих арбитражах, системах ADR и ODR, различных механизмах, созданных внутри интернет-платформ (eBay, PayPal, Airbnb, Uber и пр.).
Можно предположить, что фрагментация права и неправа суть последствия развития сетевого информационного общества, которое делокализует нормативную среду, повышает степень ее диффузивности и снижает степень резистентности к стороннему воздействию.
3. От средневекового lex mercatoria к e-mercant, lex informatica и lex cryptographica
Современное государство стоит на пороге виртуального Law Merchant: степень, в которой оно откроет или закроет эту дверь, существенно зависит от национальных государств.
Леон Трэкман (Leon E. Trakman) Цит. по: Hardy I. T The Proper Legal Regime for «Cyberspace» // University of Pittsburgh Law Review. 1994. Vol. 55. Pp. 1019-1021.
Сетевое информационное общество привело к серьезному усложнению современной архитектуры права, как это ни парадоксально. И притча Франца Кафки о привратнике, преграждающем путь к закону для «человека из деревни», приобретает свое актуальное звучание Притча начинается со слов: «Перед законом стоит привратник» (см.: Kafka F. Vor dem Gesetz . Казуистичность права осложняет путь к надлежащему регулированию спорных отношений. В связи с ростом цифровых форм коммуникации трансграничный бизнес нуждается в формулировании единообразных материальноправовых норм, регулирующих права и обязанности сторон и применимых в международных коммерческих арбитражах. Результаты унификационных усилий являются недостаточно оптимистичными. И, как отмечает Стефан Е. Сакс (Stephen E. Sachs), профессор права Университета Дьюка, возрождение law merchant задумано как решение правовых проблем, создаваемых трансграничной торговлей, посредством содержательной замены сложных доктрин коллизионного права Sachs S. E. From St. Ives to Cyberspace: The Modern Distortion of the Medieval 'Law Merchant. American University International Law Review, Vol. 21, No. 5, 2006. P. 810..
По мнению Пола П. Полански (Р.Р. Polanski), специалиста по IП Law, профессора Университета Козьминского, как только началась коммерциализация Интернета, стало очевидно, что есть необходимость в единообразном международном регулировании, так как опора на традиционные системы коллизионного и международного частного права порождает невыносимую неопределенность Polanski P. P. Towards a supranational Internet law. Journal of International Commercial Law and Technology, Vol. 1, Iss. 1, 2006. . Причинами такой неопределенности выступают: привязка коллизионной нормы к lex loci, то есть к какому-либо географически определяемому месту, -- в договорных отношениях чаще всего к месту ведения бизнеса, к местонахождению стороны контракта, что существенно осложняется в кибербизнесе. Второй проблемой является конфликт юрисдикций. Третья сложность -- в применении иностранного для суда права надлежащим образом, что в киберспорах может осложняться еще и отсутствием в национальном праве норм, регулирующих отношения в киберпространстве.
Применение методологии коллизионного права к регулированию отношений в киберпространстве в принципе возможно, но ввиду большого числа издержек, связанных с применением иностранного права, а также в связи с тем, что для его применения необходимы юридические познания, она с вероятностью будет использоваться крупными игроками на поле электронной торговли, а не пользователями в относительно новом сегменте «потребительской экономики» См.: Lowery Т. Human to Human (H2H) -- Collaboration Is the New Competition . Таковы некоторые риски, называемые современными исследователями нормативного регулирования частноправовых отношений в киберпространстве.
Все это привело к поиску научных прототипов с целью моделирования актуальной регуляторной среды киберпространства. И еще в конце XX в. появился ряд исследований, проводящих параллели между средневековым lex mercatoria и современными регуляторами киберсреды См.: Johnson D., Post D. Law and Borders-The Rise of Law in Cyberspace. Stanford Law Review, Vol. 48, 1997. P. 1389.. Так, Троттер Харди (Trotter Hardy), американский профессор права, одним из первых соотнес интернет-торговлю со средневековой торговлей. Средневековое Law Merchant, по мнению автора, представляло собой набор могущих быть принудительно осуществленными в судах обычных практик, служивших интересам торговцев и достаточно единообразных во всех юрисдикциях, где осуществлялась ярмарочная торговля. Два ключевых свойства Law Merchant актуальны для современности: во-первых, оно не было порождено законом или иным авторитетным официальным актом; во-вторых, оно существовало в некотором смысле автономно и в дополнение к закону. Иными словами, Law Merchant не предпринимало попыток вытеснить существующие нормы, промульгированные юрисдикцией, в которой велась ярмарочная торговля, оно лишь дополняло эти нормы конкретными правилами, применимыми к сделкам купцов. И нормы Law Merchant применялись специальными торговыми судами. Все это имеет устойчивые параллели с киберпространством. И сосуществование киберправа (Law Cyberspace) с действующими законами было бы чрезвычайно практичным и эффективным способом ведения торговли в сетевом мире Hardy I. T Op. cit. Pp. 1019--1021..
П.П. Полански считает, что формирование обычной практики в Интернете может рассматриваться как начало формирования свода норм, независимых от национально-правовых систем, которые будут использоваться в Интернете в целом и в международной электронной торговле в частности. Распространение онлайн-механизмов урегулирования споров является еще одним аргументом в пользу сходства традиционного Law Merchant с его онлайн-аналогом Polanski P. P. Op. cit.. Беря уроки у истории, можно было бы прогнозировать, что разработанный корпус обычаев, регулирующих электронную торговлю, будет инкорпорирован в национальные и международные правовые системы. Интернет-торговля есть пример среды, в которой в отсутствие соглашений или письменного права, права и обязанности могут выводиться из обычных практик или обычаев электронной торговли. Последние можно считать основой еще одной реинкарнации идеи Law Merchant -- современного Интернета -- lex mercatoria Polanski P. P. Op. cit..
Анализ многочисленных доктринальных источников позволяет выделить два наиболее крупных научных подхода к проблеме негосударственного массива норм, регулирующих частноправовые (преимущественно, торговые) отношения в киберпространстве. В соответствии с первым речь идет о становлении автономной, конкурирующей с правом или даже приравниваемой к позитивному праву системы норм, которая именуется киберправом (cyber law), наднациональным интернет-правом (supranational Internet law) См.: Polanski P P Op. cit.
Автор в качестве источников происхождения норм наднационального интернет-права называет спонтанно сложившиеся обычаи, судебные решения, общие принципы права и правила, установленные специализированными заинтересованными группами (технические стандарты, типовые соглашения и широко используемые условия контрактов), а также целенаправленно созданные правила типовых законов, конвенций. Только широко признанные на практике нормы могут претендовать на статус глобального интернет-права. Таким образом, различные источники наднационального интернет-права подвергаются признанию на практике, без чего они не могут обрести наднациональную обязательную силу., lex informatica См.: Mefford A. Lex Informatica: Foundations of Law on the Internet // Indiana Journal of Global Legal Studies. 1997. Vol. 5. Iss. 1. Art. 11. Pp. 211--237.. П. Полански, отстаивая концепт наднационального интернет-права, называет случаи, когда сообразная ему система норм может быть применимой: для решения интернет-споров в случаях, когда стороны договора либо не выбрали национальное применимое право, либо выбрали lex mercatoria в качестве такового; для восполнения пробелов международных и национальных актов; в качестве основы для разработки национальных актов, региональных и международных договоров; для гармонизации права в области Интернета; при толковании как договорных пробелов, так и пробелов в национальном или наднациональном регулировании Polanski P P. Op. cit.. Перечисленные случаи сходны с основаниями применения одного из ключевых источников современного lex mercatoria -- Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА.
Джоэл Рейденберг (Joel R. Reidenberg), профессор Университета Фордхэма, занимает «технологичную» позицию в отношении lex informatica, толкуя последнее как комплексный источник правил информационной политики в глобальных сетях. Следование технологическим правилам lex informatica, которые воплощают в себе гибкость информационных потоков, значительно увеличивает возможности государственной политики. Автор аргументирует необходимость сдвигов в нормотворчестве: продвижение технических стандартов, выработанных соответствующими технологичными акторами, должно стать ключевой целью. Lex informatica может служить основой для выработки норм информационной политики и должно сместить фокус внимания политиков в сторону большей гибкости в регулировании, что уменьшит проблемы при использовании традиционных правовых подходов к регулированию информационного общества Reidenberg J. R. Lex Informatica: The Formulation of Information Technology Rules Through Information Technology // Texas Law Review. 1998. Vol. 76. No 3. Рp. 553--593..