О коллизии права и «неправа», реновации lex mercatoria, смарт-контрактах и блокчеин-арбитраже
Мажорина Мария Викторовна, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры международного частного права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
Аннотация
Центральный институт международного частного права -- коллизия права -- в современном глобализационно-информационном контексте эволюционирует, что во многом обусловлено парадигмальными сдвигами в правопонимании, заложенными и развиваемыми на почве международного коммерческого арбитража. Широко толкуемый концепт «нормы права» актуализирует совершенно новый взгляд на коллидирующие массивы норм: право государства и систему негосударственных регуляторов. Средневековое lex mercatoria, возрожденное в XX в., осовременивается киберпространством, приобретает новое звучание в форме e-merchant или lex informatica, особенно в контексте параллельного развития смарт-контрактов и новых децентрализованных форм разрешения спора, одной из которых выступает блокчейн-арбитраж. В частности, вопросы коллизии права, традиционные для трансграничных сделок, возникают и в отношении смарт-контрактов, которые, используя технологию блокчейн, имманентно связаны с несколькими юрисдикциями. Требуют осмысления вопросы применимости традиционных коллизионных привязок к регулированию соответствующих отношений, в том числе посредством прогнозирования практики выбора права того или иного государства, материальные нормы которого адаптированы к применению новых технологий, или обращения к нормам негосударственного регулирования.
Ключевые слова: международное частное право, lex mercatoria, e-merchant, киберпространство, lex informatica, lex cryptographica, смарт-контракты, блокчейн-арбитраж.
Abstract
Conflict-of-law and «non law» renovation of the lex mercatoria, smart contracts and blockchain arbitration
Mazhorina Maria Viktorovna, PhD in Law, Docent, Associate Professor of the Department of International Private Law of the Kutafin Moscow State Law University (MSAL)
The central institute of private international law -- conflict of law -- in the modern globalization and information context is evolving, which is largely due to the paradigm shifts in law, laid down and developed based on international commercial arbitration. The widely interpreted concept of «rules of law» actualizes a completely new view of conflicting arrays of rules: the law of the state and the system of non-state regulators. The medieval lex mercatoria, revived in the XX century, is modernized by cyberspace, acquires a new sound in the form of e-merchant or lex informatica, especially in the context of the parallel development of smart contracts and new decentralized forms of dispute resolution, one of which is blockchain arbitration. In particular, the issues of conflict of law, traditional for cross-border transactions, arise in relation to smart contracts, which, using blockchain technology, are inherently linked to several jurisdictions. It is important to reflect on the questions of applicability of traditional conflict-of-laws bindings to the regulation of relevant relations, including through forecasting the practice of choosing the law of a state, the substantive rules of which are adapted to the use of new technologies, or recourse to the rules of non-state regulation.
Keywords: international private law, lex mercatoria, e-merchant, cyberspace, lex informatica, lex cryptography, smart contracts, blockchain arbitration.
Куда отсылает коллизионная норма? Коллизия права и неправа: новый взгляд на коллизионный вопрос
Традиционно коллизионная норма понимается как инструмент международного частного права, способный разрешить коллизию права путем определения права, применимого к трансграничному частноправовому отношению. Коллизионная привязка как элемент соответствующей нормы всегда прямо или косвенно (через определенный критерий выбора права) отсылает нас к национальному праву того или иного государства. Это обусловлено тем, что коллизионные нормы оперируют понятием «право», или «закон» (lex), что в контексте позитивистской правовой парадигмы есть прямая отсылка к праву, детерминируемому государством. Мир коллизионного права по-прежнему основан строго на государстве в той мере, в какой государство управляет коллизией законов Michaels R. The Re-State-Ment of Non-State Law: The State, Choice of Law, and the Challenge from Global Legal Pluralism // Wayne Law Review. 2005. Vol. 51. P. 1258.. Иными словами, коллизионная норма всегда предсказуема в том смысле, что отослать нас она может лишь к праву какого-либо государства.
Однако обратимся к документу Международной торговой палаты (далее -- ICC) -- Вненациональные нормы как применимое право к международным контрактам ICC 2015 г. Вненациональные нормы как применимое право к международным контрактам Международной торговой палаты (A-national rules as the applicable law in international commercial contracts with particular reference to the ICC Model Contracts), разработанные в развитие нейтральных юридических стандартов для международных контрактов (Developing neutral legal standards for international contracts) в 2015 г. Он построен на реализации, как отмечается в предисловии, более «революционного» подхода, предполагающего существование автономной правовой системы (lex mercatoria), которая способна регулировать международные контракты вместо норм внутреннего законодательства, а также предлагать «индивидуально скроенные» решения. Значение документа и его «революционность» заключаются в том, что он позволяет сторонам выбрать вненациональные нормы (a-national rules) в качестве применимого права (as the applicable law) во избежание выбора «моего права» или «вашего права». Документ ICC прямо провозглашает вненациональные нормы применимым правом. При этом «революционный» подход ICC позиционируется как некая новая ступень на пути применения транснациональных норм См. об этом: Мажорина М.В. Эволюция правопонимания и правоприменения: парадигмальные сдвиги в международном частном праве // Lex Russica. 2017. № 10. С. 94.
Механизм применения документа ICC незамысловат: контрагенты инкорпорируют в контракт одну из проформ ICC или включают в контракт одну из предложенных в документе оговорок о выборе... неправа (например, Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА) вместо права, руководствуясь принципом автономии воли сторон (lex voluntatis), правда в его широком толковании, не разделяемом, как правило, государственными судами. А затем для того, чтобы этот «коллизионный трюк» сработал, нужно не забыть включить в контракт арбитражную оговорку, дабы иметь потенциальную возможность в качестве применимого к спору права определить указанные в оговорке неправовые нормы.
В настоящее время существуют трудности в легитимизации предложенной документом ICC «инновации» через национальную судебную систему, и это приводит к предложениям отдельных авторов о внесении изменений в действующее законодательство.
Так, А.В. Асосков предлагает дополнить п. 1 ст. 1210 ГК РФ, закрепляющий принцип автономии воли сторон, нормой, суть которой сводится к предоставлению сторонам договора, заключенного при осуществлении предпринимательской деятельности, права выбрать в качестве применимого права систему норм, применение которой не будет противоречить основным началам российского гражданского права. Автор также одобряет идею о том, что применимое национальное право может выступать субсидиарным статутом в отсутствие исчерпывающего регулирования, например, в Принципах УНИДРУА (по аналогии с механизмом восполнения пробелов Венской конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров).
Высказанное предложение во многом основано на том, что концепт «нормы права» в свете регулирования трансграничных частноправовых отношений, в особенности в рамках деятельности международных коммерческих арбитражей, приобрел сегодня значение, принципиально отличное от того, которое известно общетеоретической и отраслевой юридической науке, выстроенной на фундаменте позитивизма. В контексте же международного частного права определение «норм права» было сформулировано в Гаагских принципах о выборе права, применимого к международным коммерческим контрактам 2015 г. См.: Teubner G. Global private regimes: Neo-spontaneous law and dual constitution of autonomous sectors in world society? (далее -- Гаагские принципы), в ст. 3 которых указывается, что «правом, избранным сторонами, могут быть нормы права, которые являются общепризнанными на международном, наднациональном или региональном уровнях как нейтральный и сбалансированный свод правил, если иное не предусмотрено законом страны суда». К числу источников таких норм права относятся, например, Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, Европейские принципы договорного права, Модельные правила европейского частного права.
В свете позитивистской парадигмы такие нормы, содержащиеся в источниках, не производных от государств, будучи инкорпорированными в контракт, могут рассматриваться только в качестве согласованных сторонами договорных условий, не затрагивающих действие любых императивных норм договорного статута, определенного с помощью применимых коллизионных норм, отсылающих к тому или иному национальному применимому праву. Однако Гаагские принципы совершили своего рода квалификационную подмену содержания термина «нормы права», которая объективно обеспечивалась уже практикой международных коммерческих арбитражей. До создания Гаагских принципов сам термин «нормы права» уже нашел свое отражение в ряде регламентов международных коммерческих арбитражей в части определения применимого арбитрами права в отсутствие выбора права сторонами контракта.
Итак, традиционно, если коллизия права -- это столкновение двух и более правопорядков, обусловленное трансграничностью общественного отношения, то ее решение посредством коллизионной нормы сводимо к выбору того или иного правопорядка и последующему его применению надлежащим образом для регулирования спорного отношения по существу.
Однако ввиду беспрецедентного разрастания неправовой материи, используемой для регулирования трансграничных частноправовых отношений, нарастает возможность возникновения коллизии иного рода -- коллизии права и неправа. В качестве последнего выступает не только хорошо известное цивилистам и коллизионистам lex mercatoria со всеми производными массивами норм, но и иные системы социальных норм: религиозные нормы См.: Dijk P van. Normative Force and Effectiveness of International Norms // German Yearbook of International Law. 1987. Vol. 30. P. 12., культурные нормы Berman PS. Towards a Cosmopolitan Vision of Conflict of Laws: Redefining Governmental Interests in a Global Era // University of Pennsylvania Law Review. 2005. Vol. 153. Р. 1861., обычаи и пр. Как замечает Ральф Михаэльс (Ralf Michaels), профессор Школы права Университета Дьюка, вопрос о том, могут ли негосударственные нормы быть применимым правом, перемещается с периферии в центр, как только мы рассматриваем коллизионное право через призму глобализации Berman P S. Towards a Cosmopolitan Vision of Conflict of Laws ... P. 1862.. Это обусловлено тенденциями «разгосударствления» права, фрагментацией международного частного права, сдвигами в области правопонимания, вызванными широкой интерпретацией понятия «нормы права» (rules of law) и пр. См.: Fischer-Lescano A., Teubner G. Regime-Collisions: The Vain Search for Legal Unity in the Fragmentation of Global Law // Michigan Journal of International Law. 2004. Vol. 25. Pp. 999--1000.
Г. Тойбнер в свете обозначенного выше считает, что преобладающее правотворчество смещается от политически институализированных центров в государстве к периферии права, к границе между правом и иными глобализованными социальными секторамиFischer-Lescano A., Teubner G.Op. cit. P. 1021.. По мере масштабирования норм негосударственного регулирования в литературе укрепляется концепция периферийного права. Право государства является безусловным элементом нормативной системы, но все больше сдвигается на периферию, в то время как ядро формируется из норм негосударственного регулирования. Не обеспеченные силой государственного принуждения, нормы негосударственного регулирования тем не менее не лишены обязательности и квалифицируются в иностранной литературе как неюридически обязательные Michaels R.Op. cit. P. 1213..
Проблема коллизии права и неправа в условиях развития цифрового общества, которому имманентно присущ трансграничный характер, актуализируется. Однако доктрина международного частного права не изобилует работами о коллизии права и неправа. При этом то, что практически индифферентно для социологов, антропологов и даже экономистов, является архиважным для правоведов: дихотомия права и неправа в некотором смысле основа основ для последних.
Интерес среди правовых изысканий представляет исследование Пола Ш. Бермана (Paul Schiff Berman), профессора исследовательского Университета Дж. Вашингтона, который, будучи последовательным противником концепции единого глобального права, оспаривает строгую привязку субъектов к территориальному расположению в пределах географических границ и развивает космополитичную концепцию выбора права (cosmopolitan conception of choice of law). При определении применимого права судам, по мнению автора, следует учитывать разнообразие нормативных систем, имеющих связи с конкретным спором. При этом судьи, идентифицируя себя как часть взаимосвязанной сети национальных, транснациональных и международных норм, смогут развивать юриспруденцию, отражающую эту космополитическую реальность Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М. : Инфотропик Медиа, 2012. С. 340.. Космополитичный подход не ограничивает суды в выборе одного национального правопорядка, но позволяет судьям разрабатывать гибридные правила, применять нормы международных договоров и транснациональные нормы, а также учитывать принадлежность субъекта к сообществу, которая не связана с национальными государствами, и, соответственно, применять отраслевые стандарты, правила поведения, разработанные неправительственными организациями, обычаи и пр. The Hague Principles on Choice of Law in International Contracts Аффилированность субъекта с тем или иным сообществом (в том числе негосударственным) есть ключевой критерий, подлежащий оценке при выборе применимого к спору права в логике П.Ш. Бермана.