Так, в Обзоре судебной практики в сфере закупок Верховный Суд РФ (далее - ВС РФ) пояснил, что размер неустойки, предусмотренный Законом №44-ФЗ, может быть увеличен по соглашению сторон как в отношении заказчика, так и применительно к поставщику См.: Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28 июня 2017 г.). П. 35 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2017. № 12..
Впрочем, в Обзоре ВС РФ приведен только один пример, когда размер ответственности был увеличен заказчиком в отношении поставщика и составил 1% за каждый день просрочки.
Разумеется, ВС РФ привел в обоснование этой позиции п. 1 ст. 332 ГК РФ, не запрещающий увеличение размера законной неустойки по соглашению сторон.
Здесь важна, естественно, не констатация судом такой возможности, а реально существующие механизмы, использование которых позволяло бы поставщику согласовать повышенный размер ответственности заказчика до заключения контракта.
Так, ВС РФ по одному из дел подтвердил, что условие о повышенном размере ответственности поставщика при его просрочке не противоречит Закону о контрактной системе См.: определение Верховного Суда РФ от 31 марта 2016 г. по делу № 306-ЭС15-15659..
Однако если подобное условие будет включено в контракт в отношении заказчика, то позиция судов становится совершенно другой, а п. 1 ст. 332 ГК РФ неожиданно «выключается». Предваряя анализ решения одного из арбитражных судов, следует отметить, что случаи включения в контракт повышенной ответственности заказчика встречаются крайне редко и имеют место при заключении заказчиками контрактов с единственным поставщиком.
Так, условием контракта, заключенного между заказчиком и поставщиком в соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона №44-ФЗ, была определена ответственность заказчика в отношении просрочки в оплате поставки в размере 0,1% за каждый день просрочки.
Отметим, что несмотря на установленную Законом №44-ФЗ возможность сторон в отдельных случаях закупки у единственного поставщика не устанавливать условие об ответственности (ч. 15 ст. 34), режим прямого заключения контракта позволяет включать условие об ответственности сторон сделки на согласованных сторонами условиях (ст. 421 ГК РФ).
Арбитражные суды трех инстанций отказали поставщику в удовлетворении иска о взыскании пени за просрочку, поскольку согласованный сторонами размер неустойки превышал размер ответственности заказчика, предусмотренный ч. 5 ст. 34 Закона №44-ФЗ. Иск был удовлетворен судом только в отношении размера пеней, предусмотренного в ч. 5 ст. 34 Закона №44-ФЗ.
Суд счел, что отсутствие законодательного запрета на увеличение размера законной неустойки не всегда означает возможность ее увеличения по соглашению сторон вследствие возможного ограничения свободы договора существом законодательного регулирования См.: постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15 июня 2017 г. по делу № А45-11005/2016..
В качестве обоснования суд привел позицию ВС РФ о том, что условие договора, противоречащие существу законодательного регулирования отдельных договорных отношений, может быть признано ничтожным См.: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». П. 74 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2015. № 8.. Далее суд применил Постановление Пленума ВАС РФ о свободе договора и счел, что повышенный размер неустойки в отношении заказчика искажает суть ч. 5 ст. 34 Закона №44-ФЗ, в которой размер ответственности заказчика ограничен 1/300 ключевой ставки Банка России.
Смысл ограничения законодателем предельного размера неустойки, по мнению суда, может заключаться в защите слабой стороны сделки, неспособной сопротивляться (именно такой термин использован в решении) включению завышенного размера неустойки в контракт. В рассмотренном споре заказчиком выступала школа - бюджетное учреждение, некоммерческая организация, которая, согласно выводам суда, не является профессиональным участником экономического оборота.
Указанные обстоятельства позволили суду применить п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ о свободе договора и квалифицировать ч. 5 ст. 34 Закона о контрактной системе как императивную норму.
Защита слабой стороны контракта, которой неожиданно оказался заказчик, позволила суду не только констатировать императивный характер ч. 5 ст. 34 Закона №44-ФЗ, но сделать применение этой нормы обязательным всегда, несмотря на допускаемую Законом №44-ФЗ возможность сторон контракта отказаться от включения в него условия об ответственности сторон и согласовать другой размер неустойки.
В итоге суд оставил в силе решения судов первой и апелляционной инстанций, которые удовлетворили требования истца только в размере неустойки, предусмотренном ч. 5 ст. 34 Закона №44-ФЗ См.: постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15 июня 2017 г. по делу № А45-11005/2016.. Отказ арбитражных судов трех инстанций во взыскании пеней, предусмотренных контрактом, был поддержан Верховным Судом РФ См.: определение Верховного Суда РФ от 17 октября 2017 г. № 304-ЭС17-14884..
Комментируемое решение показывает реальные, а не формально законодательные возможности у сторон контракта в отношении согласования условия о повышенном размере неустойки, от толкования которых с позиций принципа свободы договора ВС РФ отказался.
Другими словами, увеличение размера ответственности возможно в контрактных отношениях фактически только для одной, действительно слабой стороны - для поставщика, а предусмотренная в п. 2 ст. 332 ГК РФ возможность увеличения размера законной неустойки для обеих сторон отношения является фикцией.
Суд при разрешении спора не учел, что оснований для применения к спорному условию контракта размера неустойки, установленному в ч. 5 ст. 34 Закона №44-ФЗ, не имеется, поскольку стороны добровольно воспользовались ч. 15 ст. 34 Закона №44-ФЗ, позволяющей не применять законную неустойку к контрактам с единственным поставщиком и не запрещающей сторонам иначе определить условие об ответственности в контракте.
Довод суда о том, что бюджетное учреждение не является профессиональным участником рынка, из чего суд заключил, что заказчик в данном случае выступает слабой стороной отношений, может быть легко опровергнут.
Дело в том, что ограничений для согласования условия проекта контракта об ответственности у заказчика не имелось. Суды не учли принцип профессионализма заказчика (ст. 9 Закона №44-ФЗ), который распространяется на всех заказчиков вне зависимости от их организационно-правовой формы.
Наконец, если согласиться с тем, что все заказчики, выступающие в закупках в организационно-правовых формах некоммерческих организаций, являются слабой стороной таких отношений даже при заключении контрактов с единственным поставщиком, тогда потребуется пояснить, какой тогда стороной такие заказчики являются при проведении конкурентных процедур закупок, когда поставщик, как мы уже доказали, почти полностью ограничен в возможностях влияния на условия проекта контракта - слабой или сильной?
Получается, что при осуществлении закупок у единственного поставщика такой заказчик будет слабой стороной отношений, а при проведении торгов - сильной. Абсурдность позиции суда очевидна.
Переговорные возможности сторон в лице заказчика и участника закупки не только не равны, но и носят диспропорциональный характер, если речь идет о проведении заказчиком торгов. Все опции участника закупки согласовать справедливые условия контракта на этапе определения поставщика при проведении заказчиком конкурентной процедуры закупки исчерпываются обжалованием положений проекта контракта.
Напротив, режим закупки у единственного поставщика позволяет сторонам согласовать взаимоприемлемые условия исполнения контрактных обязательств, за исключением случаев закупки у единственного поставщика на основании конструкции публичного договора или несостоявшихся конкурентных процедур.
На этапе исполнения контракта должно найти более широкое применение правило о возможности суда по иску поставщика вносить изменения в условия контракта либо их отменять или признавать их несправедливыми договорными условиями, предусмотренное п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ о свободе договора и ее пределах.
Библиография
государственный контракт закупка поставщик
1. Мягкова О.И. Несправедливые договорные условия в российском гражданском праве // Российский юридический журнал. - 2017. - №2. - С. 99-111.
References (transliteration)
1. Myagkova O.I. Nespravedlivye dogovornye usloviya v rossiyskom grazhdanskom prave // Rossiyskiy yuridicheskiy zhurnal. - 2017. - №2. - S. 99-111.