Между тем практика использования поставщиками протокола разногласий при проведении электронного аукциона показывает, что этот механизм не может рассматриваться в качестве эффективного способа изменения условий контракта. Закон №44-ФЗ ограничивает использование участником аукциона протокола разногласий только случаями расхождения условий проекта контракта с требованиями документации об аукционе и условиями исполнения контракта, предложенными поставщиком в заявке (ч. 4 ст. 70 Закона №44-ФЗ).
Как правило, заказчики в ответ на протокол разногласий поставщика отказываются вносить какие-либо изменения в проект контракта. В обоснование этой позиции заказчиками стандартно приводится правило ч. 2 ст. 34 Закона №44-ФЗ, устанавливающее запрет на изменение условий контракта на этапе его заключения.
С 1 июля 2018 г. использование заказчиком и лицом, с которым заключается контракт, протокола разногласий на этапе заключения контракта вводится для новых электронных способов закупок - электронного конкурса, электронного двухэтапного конкурса, электронного конкурса с ограниченным участием, а также для электронных запросов котировок и запросов предложений Федеральный закон от 31 декабря 2017 г. № 504-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и му-ниципальных нужд”». (ч. 4, 5 ст. 83.2 Закона №44-ФЗ в новой редакции).
Вместе с тем, поскольку заказчики будут обязаны применять электронные процедуры закупки только с 1 января 2019 г., при проведении заказчиками «бумажных» конкурентных процедур закупок использование протокола разногласий будет по-прежнему заблокировано.
Каковы же переговорные возможности заказчика и участника закупки на стадии определения поставщика?
Из всех возможных способов учета заказчиком волеизъявления участника закупки в отношении условий контракта единственным способом добиться таких изменений является обжалование положений проекта контракта в антимонопольный орган.
Но использование поставщиком этого административного механизма в любом случае не позволяет ему предложить иные условия исполнения обязательств, а может только фрагментарно исключить условия, явно несоответствующие императивным положениям законодательства. Именно поэтому исключение антимонопольным органом отдельных договорных условий в административном порядке нельзя рассматривать в качестве переговоров и реального механизма учета заказчиком волеизъявления участника закупки.
Запросы поставщиков на разъяснение положений проекта контракта и протокол разногласий, как было показано, не оказывают серьезного влияния на условия будущего контракта.
Итак, оценивая законодательство о контрактной системе в рассматриваемой части с позиции п. 10 Постановления Пленума ВАС о свободе договора и ее пределах, мы можем утверждать, что фактическое соотношение переговорных возможностей участника закупки и заказчика при проведении торгов всегда в пользу последнего.
Присоединение победителя закупки к условиям контракта, нарушающим баланс интересов сторон, всегда носит вынужденный характер, поскольку отказ от заключения контракта влечет признание заказчиком поставщика уклонившимся от его заключения, с перспективой включения антимонопольным органом информации об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков.
Распространенной практикой заказчиков является определение в контракте условия об освобождении от ответственности за просрочку в оплате исполненных обязательств в случае недостаточного бюджетного финансирования.
На этапе определения поставщика участники закупки успешно обжалуют подобные контрактные условия. Контрольные органы в сфере закупок признают такие условия не соответствующими императивным нормам Закона №44-ФЗ об ответственности заказчика (ч. 5 ст. 34) См.: решение ФАС России от 5 декабря 2014 г. по делу № К-1798/14; решение УФАС России по Ростовской области от 8 апреля 2014 г. № 6062/03 по делу № 538/03. См.: постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 7 февраля 2018 г. по делу № А33-771/2017.. Однако такие жалобы, в отличие от количества сходных споров, которые рассматривают арбитражные суды, носят единичный характер.
Так, по одному из дел, рассмотренных арбитражным судом кассационной инстанции, заказчик частично оплатил выполненные подрядчиком работы. Остальная сумма задолженности была погашена заказчиком с просрочкой.
Условиями контракта была предусмотрена ответственность заказчика в случае просрочки исполнения и оговорка об освобождении заказчика от ответственности в случае недофинансирования. Подрядная организация потребовала в суде от заказчика пени в отношении периода просрочки, допущенного заказчиком.
Суд отказал лицу в удовлетворении кассационной жалобы, мотивируя решение ссылкой на п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ о свободе договора, предусматривающий, что отсутствие в норме явно выраженного запрета и критериев ее императивности должно влечь за собой квалификацию такой нормы, как диспозитивной. По мнению суда, включение заказчиком в контракт условия об освобождении его от ответственности в случае отсутствия финансирования не противоречит п. 1 ст. 314 и п. 1 ст. 746 ГК РФ и отвечает требованиям ст. 421 ГК РФ11.
Известно, что обязательным условием контракта является положение об ответственности его сторон - как поставщика, так и заказчика (ч. 4 ст. 34 Закона №44-ФЗ). Отдельно в Законе №44-ФЗ императивно предусмотрена ответственность заказчика в случае просрочки (ч. 5 ст. 34 Закона №44-ФЗ), которая была предусмотрена контрактом и является законной неустойкой.
Анализ ст. 34 Закона №44-ФЗ позволяет квалифицировать положения об ответственности сторон контракта в качестве существенных условий контракта (п. 1 ст. 432 ГК РФ). Вместе с тем из анализа положений Постановления Пленума ВАС РФ о свободе договора необходимо констатировать, что разъяснения ВАС РФ не могут применяться сторонами договорных отношений в отношении существенных условий сделки, определенных в законе в качестве необходимых для определенного вида договора (п. 1 ст. 432 ГК РФ).
Тем не менее суд счел возможным игнорировать императивное условие контракта об ответственности заказчика в пользу другого положения контракта, исключающего возможность применения императивной нормы.
Положениями Закона о контрактной системе и нормами ГК РФ в качестве основания для освобождения стороны контракта от ответственности рассматриваются обстоятельства непреодолимой силы или вина контрагента (ч. 9 ст. 34 Закона №44-ФЗ, п. 3 ст. 401 ГК РФ). Отсутствие средств в бюджете ни при каких условиях не может быть квалифицировано судом как обстоятельства непреодолимой силы, что следует из требований ст. 401 ГК РФ и позиции Верховного Суда РФ См.: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами не-которых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств». П. 8 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2016. № 5..
Таким образом, арбитражный суд, применяя п. 4 разъяснений ВАС РФ о свободе договора, обошел стороной предусмотренную этими же разъяснениями обязанность по выявлению фактических обстоятельств заключения контракта (п. 10) и ограничился констатацией диспозитивного характера норм ГК РФ о договоре подряда в части условий оплаты заказчиком выполненных подрядчиком работ (п. 1 ст. 746 Кодекса).
Подчеркнем, что в анализируемом деле суд не учел фактическое отсутствие у подрядной организации возможности ведения переговоров с заказчиком в отношении спорного условия до заключения контракта, тем самым необоснованно не применив п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ.
Ссылки суда на положения ГК РФ о договоре подряда в обоснование принятого решения также не выдерживают критики. Так, в силу п. 1 ст. 746 ГК РФ порядок и сроки оплаты по договору подряда определяются законом или договором.
Какого-либо противоречия этой нормы условиям спорного контракта о порядке и сроке оплаты действительно нет. Но спор, рассмотренный судом, имел отношение только к вопросу освобождения заказчика от ответственности при просрочке и не был связан с применением сторонами контракта условия, отличного от правила, закрепленного в п. 1 ст. 746 ГК РФ.
Обращение суда к общим правилам о сроке исполнения обязательств (п. 1 ст. 314 ГК РФ) в подтверждение своей позиции является избыточным и не относящимся к обстоятельствам рассмотренного дела, поскольку контрактом были предусмотрены сроки оплаты, которые в итоге нарушил заказчик.
Как нам представляется, приведенное решение суда было продиктовано необходимостью защиты средств бюджета от взыскания, отсюда - отказ от квалификации переговорных возможностей сторон и необъяснимые ссылки суда на нормы ГК РФ, не подтверждающие выводы, содержащиеся в решении.
Следовательно, комментируемое решение арбитражного суда не соответствует Закону о контрактной системе, положениям ГК РФ и полностью искажает судебное толкование принципа свободы договора и его пределов, изложенное в Постановлении Пленума ВАС РФ.
В рассмотренном деле суд должен был признать условие об освобождении заказчика от ответственности при просрочке вследствие недофинансирования недействительным (ст. 168 ГК РФ) и применить императивную норму Закона о контрактной системе (ч. 5 ст. 34).
Рассматривая сходный спор между заказчиком и подрядчиком о взыскании пеней за просрочку в оплате выполненных работ, другой суд кассационной инстанции занял противоположную позицию, иск компании о взыскании с заказчика пеней в отношении периода просрочки удовлетворил, несмотря на условие контракта об освобождении заказчика от ответственности при его недофинансировании.
Коллегия судей, отклоняя доводы заказчика, указала, что подрядчик является слабой стороной отношений, не обладавшей возможностью повлиять на спорное условие контракта, следовательно, условие об освобождении заказчика от ответственности при недофинансировании явно обременительно и заведомо невыгодно для подрядчика и не подлежало применению См.: постановление Арбитражного суда Уральского округа от 7 декабря 2016 г. по делу № А71-3716/2015..
Суд, применяя п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ о свободе договора, в отличие от ранее приведенного решения, верно определил переговорные возможности сторон и подтвердил действие императивной нормы Закона о контрактной системе в отношении ответственности заказчика, являющейся существенным условием контракта.
Отсутствие бюджетного финансирования часто служит заказчикам не только в качестве способа освобождения от ответственности, но также широко используется как основание для отказа в оплате подрядчикам выполненных и принятых работ.
Так, заказчик, требуя пересмотра решений судов первой и апелляционной инстанций, которыми было удовлетворено требование подрядчика о взыскании основной суммы долга за выполненные работы и процентов за пользование чужими денежными средствами, указал, что заключенный контракт является сделкой под отлагательным условием. В качестве такого «отлагательного» условия заказчик привел положение контракта о том, что оплата выполненных работ проводится в соответствии с лимитами бюджетных обязательств, доведенными до заказчика.
Арбитражный суд кассационной инстанции обоснованно отказал в удовлетворении жалобы заказчика, отметив, что контракт по смыслу п. 1 ст. 157 ГК РФ не является сделкой под отлагательным условием, отсутствие бюджетного финансирования не освобождает заказчика от исполнения обязанности по оплате выполненных и принятых им работ См.: постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 2 февраля 2016 г. № Ф06-4527/2015 по делу № А12-25371/2015..
Позиция кассационного суда была поддержана Верховным Судом РФ См.: определение Верховного Суда РФ от 19 апреля 2016 г. № 306-ЭС16-2758.. Сходные решения об отсутствии оснований для отказа заказчиком в оплате выполненных работ при отсутствии финансирования принимают и другие арбитражные суды См.: постановление Арбитражного суда Центрального округа от 30 мая 2017 г. по делу № А48-4172/2016..
Другим способом одновременного освобождения заказчика от ответственности при просрочке и от обязанности по своевременной оплате исполненных обязательств является условие контракта о том, что оплата производится заказчиком по мере поступления средств из бюджета.
Отсюда заказчики приходят к выводу о том, что недофинансирование означает, что срок оплаты не наступил, а следовательно, и ответственности за просрочку в подобных ситуациях заказчики не несут. Суды обоснованно признают подобную аргументацию заказчиков несостоятельной, а применение норм Закона №44-ФЗ об ответственности заказчика - императивным требованием, которое не может быть отменено условиями финансирования должника в лице заказчика См.: постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 29 января 2018 г. № Ф06-28303/2017 по делу № А06-4002/2017..
Интересное преломление получил принцип свободы договора в отношении размера законной неустойки, предусмотренной Законом о контрактной системе.