Несвобода договора и несправедливые договорные условия в практике государственных и муниципальных закупок
Ф.А. Тасалов Тасалов Филипп Артемьевич, кандидат юридических наук, руководитель отдела по нормотворческой работе ООО «РТС-тендер»
Аннотация
Большинство современных исследований о свободе договора посвящено особенностям реализации этого принципа в коммерческих отношениях. В статье анализируется другая сторона свободы договора - его применение в государственных и муниципальных закупках. Автор анализирует выводы постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. №16 «О свободе договора и ее пределах» на основе актуальных судебных споров между государственными заказчиками и поставщиками в рамках применения Федерального закона от 5 апреля 2013 г. №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
Выделены ключевые особенности действия принципа свободы договора на стадии определения поставщика и на этапе исполнения обязательств по государственным контрактам. Отдельное внимание уделено оценке переговорных возможностей государственных заказчиков и участников закупки, проблеме злоупотребления правом сильной стороной в зависимости от стартовых условий закупки и способов ее проведения заказчиком. Представлен анализ аргументации судов в отношении толкования условий государственных контрактов с точки зрения свободы договора и ее пределов. В заключение сформулированы практические рекомендации и выводы.
Ключевые слова: свобода договора, контрактная система, закупки, торги, неустойка, несправедливые договорные условия, государственный контракт, участник закупки, государственный заказчик, протокол разногласий, документация о закупке.
Abstract
«Non-freedom» of a contract and unfair contractual terms in the practice of state and municipal procurement
Tasalov Filipp Artemevich, PhD in Law, Head of the Rule-Making Department, RTS-Tender LLC
The majority of contemporary studies devoted to the freedom of contract is devoted to the peculiarities of implementation of this principle in commercial relations. The article analyzes the other side of the freedom of contract - its application in state and municipal procurement.
The author analyzes conclusions drawn in Resolution of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation of March 14, 2014 No. 16 «On freedom of contract and its limits» on the basis of court disputes between public procurement authorities and suppliers within the framework of the Federal Law of April 5, 2013 No. 44-FZ «On the contract system in the procurement of goods, works and services for state and municipal needs.»
The paper determines the key features of the principle of freedom of contract at the stage of determining the supplier and at the stage of performance of obligations under procurement contracts. Special attention is paid to the assessment of negotiation opportunities, public procurement authorities and participants of procurement, the problem of abuse of the right by a stronger party depending on the starting conditions of the purchase and the ways of its implementation by the public procurement authority. The analysis of arguments of courts concerning interpretation of terms of procurement contracts from the point of view of freedom of contract and its limits is presented. To sum up, the author provides for practical recommendations and conclusions.
Keywords: freedom of contract, contract system, purchases, trades, penalty, unfair contract terms, public contract, procurement participant, public procurement authority, statement of disagreements, procurement documentation.
Основная часть
Основной целью принятия обновленного законодательства о государственных и муниципальных закупках в 2013 г. было выравнивание баланса между заказчиками и участниками закупок, причем в сторону усиления позиций заказчиков, а не поставщиков.
Заказчики получили право на односторонний внесудебный отказ от исполнения обязательств, в законодательство была введена конструкция типовых контрактов, обязательных к применению заказчиками и поставщиками, какие-либо возможности согласования заказчиком и поставщиком исполнения обязательств на условиях, отличающихся от предложенных заказчиком в проекте контракта, по-прежнему остаются почти полностью заблокированными.
На фоне всех перечисленных нововведений Федерального закона от 5 апреля 2013 г. №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»1 (далее - Закон №44-ФЗ, Закон о контрактной системе) за скобками остается вопрос переговорных возможностей сторон, несправедливых договорных условий, злоупотребления правом заведомо сильным агентом и судебного контроля. Если посмотреть на заявленную проблематику шире, то речь должна идти о проблеме свободы договора в контрактных отношениях.
В условиях детальной регламентации законодателем процедур публичных закупок рассуждать о свободе договора на первый взгляд представляется бессмысленным. Такая свобода при поверхностной оценке отсутствует или ограничена императивными предписаниями.
Вместе с тем после принятия постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. №16 «О свободе договора и ее пределах» СЗ РФ. 2013. № 14. Ст. 1652. Вестник ВАС РФ. 2014. № 5. (далее - Постановление Пленума ВАС РФ) на его основе постепенно стала формироваться судебная практика в сфере публичных закупок, требующая анализа и формулирования проблем в плоскости реализации принципа свободы договора в контрактных отношениях.
Согласно позиции ВАС РФ, в отношении норм договорного права устанавливается опровержимая презумпция их диспозитивности: в случае отсутствия в норме явно выраженного запрета и невозможности определения критериев ее императивности, такая норма считается диспозитивной (п. 4).
ВАС РФ указал, что императивность нормы следует из прямого запрета на согласование сторонами иной модели в виде, например, предусмотренных нормой последствий признания договора недействительным (п. 2).
В свою очередь, критериями императивности нормы могут выступать цель охраны особо значимых интересов, включая прежде всего интересы слабой стороны, недопущение грубого нарушения баланса интересов сторон, или императивность может следовать из существа законодательного регулирования отношений в рамках отдельного договора (п. 3).
Для целей применения приведенных разъяснений ВАС РФ суды обязаны осуществлять судебное толкование диспозитивности или императивности нормы в соответствии с приведенными критериями императивности, а также выяснять фактические обстоятельства дела: 1) переговорные возможности сторон; 2) характер присоединения стороны к сделке; 3) профессионализм сторон; 4) уровень конкуренции на рынке; 5) наличие у присоединившейся стороны реальной возможности вести переговоры, заключить аналогичную сделку с другим лицом (п. 10).
ВАС РФ предоставил лицу, которому другой стороной по договору были предложены несправедливые договорные условия, нарушающие существенным образом баланс интересов сторон, возможность применения п. 2 ст. 428 ГК РФ. Такое лицо не лишено возможности требовать признания ничтожности таких условий (ст. 169 ГК РФ) или их неприменения в соответствии с правилами ст. 10 ГК РФ (п. 9).
Юридическая природа несправедливых договорных условий, по мнению О.И. Мягковой, должна включать два элемента: существенный дисбаланс интересов сторон обязательства и недобросовестное поведение сильной стороны, использующей явное неравенство переговорных возможностей См.: Мягкова О. И. Несправедливые договорные условия в российском гражданском праве // Российский юридический журнал. 2017. № 2. С. 105.. Отдельно исследователь справедливо указывает, что договорные условия, не соответствующие требованиям законодательства, не могут признаваться в качестве несправедливых, а требуют от судов квалификации в качестве недействительных в рамках ст. 168 ГК РФ Мягкова О. И. Указ. соч..
Нужно обратить особое внимание на то, что Постановление Пленума ВАС РФ не содержит разъяснений, посвященных реализации принципа свободы договора на стадии определения заказчиком поставщика. В нем не дана оценка в отношении особенностей квалификации императивных и диспозитивных норм, несправедливых условий на стадии исполнения обязательств по контрактам.
Таким образом, вопрос реализации Постановления Пленума ВАС РФ о свободе договора и ее пределах применительно к сфере публичных закупок остается открытым с точки зрения законодательства о контрактной системе и практики его применения.
Стадия формирования заказчиком проекта контракта до его публикации Законом №44-ФЗ не регулируется.
Исключение составляют типовые контракты и условия, применение которых заказчиками является обязательным в силу предписаний законодательства См.: постановление Правительства РФ от 2 июля 2014 г. № 606 «О порядке разработки типовых контрак-тов, типовых условий контрактов, а также о случаях и условиях их применения» (вместе с Правилами разработки типовых контрактов, типовых условий контрактов) (п. 6) // СЗ РФ. 2014. № 28. Ст. 4053.. Возможность изменения заказчиком условий типового контракта существенно ограничена, поэтому свобода договора на стадии определения поставщика даже заказчика оказывается почти полностью заблокированной.
После публикации заказчиком в единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) проекта контракта участник закупки вправе направить заказчику запрос о разъяснении условий проекта контракта Здесь и далее для удобства мы используем термин «запрос» на разъяснение условий проекта контракта, а не принятый в Законе № 44-ФЗ оборот «запрос на разъяснение положений документации о закупке», поскольку нас интересуют именно условия проекта контракта, который является неотъемлемой частью документации о закупке..
Закон о контрактной системе содержит запрет на переговоры между участником закупки и заказчиком в отношении заявки поставщика до определения победителя закупки (ч. 1 ст. 46). Из этой нормы следует вывод о том, что при проведении заказчиком закупки у единственного поставщика стороны свободны в проведении переговоров и согласовании условий сделки на приемлемых для контрагентов условиях, поскольку при прямом заключении контракта без торгов не может быть «победителя закупки».
Исключением из этого правила являются отдельные случаи закупки без проведения торгов, прежде всего в сфере энергоснабжения, где широкое распространение получила конструкция публичного договора (п. 8, 29 ч. 1 ст. 93 Закона №44-ФЗ).
Называть запросы поставщиков о разъяснении положений проекта контракта «переговорами» было бы неверным. Такой вывод следует из того, что участник закупки не может предложить заказчику свою редакцию контракта, поскольку предмет запроса - только толкование заказчиком договорного условия, заказчик не обязан вносить изменения в проект контракта по запросу поставщика. Все, что требуется от заказчика, - это направить ответ на запрос участника закупки в установленные законодательством сроки. Но и здесь законодатель допускает много неточностей.
Так, при проведении конкурса его участник не ограничен в количестве направляемых заказчику запросов на разъяснение положений проекта контракта (ч. 7 ст. 50 Закона №44-ФЗ). Напротив, участник электронного аукциона может только трижды обратиться к заказчику с запросом на разъяснение проекта контракта (ч. 3 ст. 65 Закона №44-ФЗ).
Указанное расхождение в количестве запросов на разъяснение условий проекта контракта будет устранено только после введения новых электронных способов закупки, предусмотренных Федеральным законом от 31 декабря 2017 г. №504-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» СЗ РФ. 2018. № 1 (ч. 1). Ст. 88.: при проведении электронного конкурса и электронного аукциона их участники смогут обратиться к заказчику с запросом на разъяснение документации о закупке только три раза.
Практика проведения электронных аукционов показывает, что операторы электронных площадок не блокируют возможность направления участниками аукционов запросов на разъяснение аукционной документации после истечения установленного заказчиком срока для их направления, а заказчики вправе размещать ответы на такие запросы См.: письмо ФАС России от 20 августа 2015 г. № АЦ/43570/15..
Другим способом влияния участника закупки на условия проекта контракта является обжалование его условий в антимонопольный орган до окончания срока подачи заявок (ч. 3, 4 ст. 105 Закона №44-ФЗ). По итогам рассмотрения жалобы антимонопольный орган вправе обязать заказчика внести изменения в проект контракта.
Наконец, последней возможностью для поставщика повлиять на условия будущей сделки выступает протокол разногласий на этапе заключения контракта.
Необходимо подчеркнуть, что в действующей редакции Закона о контрактной системе использование заказчиком и участником закупки протокола разногласий допускается только при проведении электронного аукциона.
Следовательно, возможность участника закупки направить заказчику протокол разногласий безосновательно поставлена законодателем в зависимость от способа конкурентной закупки, что создает дополнительные неоправданные ограничения прав поставщиков. Можно только догадываться, по какой причине победитель открытого конкурса не вправе направить заказчику протокол разногласий к условиям проекта контракта, а победителю электронного аукциона, пусть и в достаточно ограниченной форме, такая возможность предоставлена.