НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ МЕТОДОЛОГИИ ПРАВА: ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ПРЕРОГАТИВЫ И ЮРИДИЧЕСКИЕ КОНСТРУКЦИИ
О.А. ХАЛАБУДЕНКО
Кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры частного права
Международный свободный университет Молдовы (ULIM)
Республика Молдова, г. Кишинев МD 2012, ул. Влайку Пыкэлаб, 52
Статья посвящена комплексу методологических проблем гражданского права. Автор анализирует процесс становления предметной области гражданского права, подвергает критике сложившуюся под воздействием социологического позитивизма теорию правоотношений и приходит к выводу, что релевантным организующим началом материи гражданского права может служить концепт «юридическая конструкция». Автор считает, что посредством данного концепта можно разрешить отдельные вопросы, стоящие перед наукой гражданского права.
Ключевые слова: методология частного права; правоотношения; субъективные права; социологический позитивизм; теория права; юридические конструкции
право гражданский методология
При обращении к вопросам методологии юридической науки вспоминаются ставшие нарицательными слова известного ученого-юриста, отметившего, что «науки, которые имеют повод заниматься учением о своих собственных методах, являются… больными науками» [8, c. 121]. Разумеется, констатация состояния определенной неудовлетворенности в области теоретического осмысления феномена, определяющего самое онтологическое измерение человека и общества, каковым выступает право, мало что сообщает лицам, познающим право, и ровным счетом ничего не дает тем, кто осуществляет свои права и применяет нормативные предписания в юридическом процессе. В общем виде проблема состоятельности науки права находит отражение в двух аспектах: во-первых, в отыскании релевантного основания для применения юридической методики, направленной на разрешение противоречий, возникающих в результате применения абстрактного правила к конкретной правовой ситуации; во-вторых, в определении оснований для классификации соответствующих правовых явлений, позволяющих непротиворечиво систематизировать соответствующий правовой материал. Эти вопросы в равной мере относятся как к сфере частного права, так и к сфере публичного права. В настоящей работе внимание преимущественно будет сосредоточено на вопросах методологии частного права - явленияпервичного по отношению к сфере публичного права.
Заметим, что при несложном юридическом быте проблема отыскания основания правовых явлений, равно как и вопросы систематизации правового материла, могли бы навсегда остаться в области чистой теории. В таком случае юриспруденция, осмысливая безграничное (infinitum), сохранила бы свой ограниченный характер (finite doctrina), нашедший закрепление при отнесении ее к сфере искусства (ars). Однако усложнение правовой действительности, актуальные потребности систематизации правового материала, а главное - унификация права в правовых пространствах, объединенных общностью правовой традиции, предполагают разработку методологии, адекватной вызовам действительности.
В качестве ремарки заметим, что в отличие от предмета права, границы которого исчерпываются полем правовой действительности, обращение к вопросам методологии права предполагает выход за пределы этого поля и, как следствие, неизбежное, на наш взгляд, обращение к философскому измерению явлений юридического быта. Ведь под методологией прежде всего следует понимать «философию научного метода» [20, c. 42]. В этой связи допустимо утверждение, что философское измерение правовой действительности имманентно присуще каждой, известной правовой науке, парадигме.
Правовые теории и методологические подходы к исследованию правового материала носят универсальный характер, восходящий к римскому праву - основе современной цивилизации, по меньшей мере, в частноправовой сфере. Успех рецепции римского права свидетельствует об универсальности типизированных правовых форм, воплощающих идеи, характерные для правового пространства, объединенного общностью правовой традиции. В пользу такого утверждения свидетельствует универсальность правовых концептов, к которым прибегают участники правового общения при решении однотипных правовых проблем. Всеобщий характер идеи права, впервые четко сформулированный римским юридическим гением, состоит в том, что любое жизнеспособное общество существует лишь в контексте правового общения, используя при этом рационально постигаемые, нормативно определяемые и защищаемые концепты [35, c.115-117].
Разрешение «в терминах и оценивание в нормах» римского права правовых проблем, возникающих собственно за хронологическими пределами действия античного права, - не историческая случайность, а отражение присущих праву как явлению социальной действительности закономерностей. Под воздействием римского права вырабатывается представление о тех свойствах и признаках, которые присущи всякому правопорядку, относящемуся к европейской традиции права: «принципиальное отграничение права от религии, политики и экономики: отделение права от неправа» [37, c. 223]. Отсюда - понимание права как системно-организованных социальных ценностей, легитимирующих присвоение благ в их правовом измерении и обеспечивающих признание и охрану (защиту) принадлежности присвоенных таким образом благ со стороны действующего правопорядка. При этом право не ограничивается и не сводится к общеобязательным правилами поведения, поскольку таковые присущи и неправовым состояниям. Следовательно, право не может быть отождествлено с системой норм (позитивным правом) даже тогда, когда такое требование выдвигает политическая власть. Концепт права ни «количественно», ни «качественно» не сводим к формам позитивного права.
Европейской правовой культуре известны различные подходы к постижению правовой действительности. Так, «началом и основой каждого юридического сочинения римского юриста» [9, c. 101], вплоть до кодификации Юстиниана, служил казус и соответствующий ему казуистический метод. Таким образом, «возможным миром» деятельности римских юристов служили конкретные правовые ситуации, из которых выводились правила. Общественное признание выведенных правил и аксиом обеспечивалось высоким авторитетом римских юристов (auctoritas), восходящим к непререкаемому авторитету коллегии понтификов. Тем не менее, ошибочно будет считать, что римские юристы «создавали» право, опираясь на произвольный анализ конкретных правовых ситуаций. Ведь «не из правила вытекает право, а, напротив - на основе права разрешается правило» (16 Paul. D. 50.17.1). Следовательно, для разрешения конкретной правовой ситуации необходимо отыскать, выявить, установить применимую норму права, которая, как социальная закономерность, a priori уже существует в мире правой действительности.
Усиление власти христианских императоров приводит к «переходу от концепции права, разработанной юристами… к законодательной концепции, кристаллизированной в письменных текстах, которые содержат право, применимое к возможным будущим казусам» [9, c. 118]. С этого момента в правовой культуре континентальной Европы устанавливается тенденция к выработке всеобъемлющих сводов гражданского права, образцом для которых послужили книги Священного писания. Соответственно юриспруденция воспринимает метод экзегезы - буквального толкования текста закона. Разработчики Свода гражданского права считали свой труд универсальным, данным на века и не подлежащим изменению. С момента принятия Свода Юстиниана закладываются предпосылки к формированию юридико-догматического метода, в соответствии с которым текст закона имеет непререкаемый авторитет.В средневековый период Свод гражданского права приобретает репутацию писаного разума (ratio scripta).
Юридико-догматический подход эволюционировал вместе с изменением философской рефлексии и научного видения правовых проблем. Первые результаты применения догматики, формирующейся на основе диалектики, становятся известными правовой науке в связи с деятельностью глоссаторов в XI-XIII вв. Ключевые для европейского правового пространства изменения конца XVIII - начала XIX вв. приводят на какое-то время к полному господству догматического подхода. Французская школа экзегезы, руководствуясь представлением, что Французский гражданский кодекс представляет собой «полную и, следовательно, закрытую совокупность норм», исключает всякое обращение к нормативным предписаниям, находящимся вне кодекса [16, c. 167]. Догматический подход, доминирующий в германской пандектистике, оказывает непосредственное влияние на формирование немецкого частного права.
C точки зрения юридической догматики право есть совокупность правовых норм; различается лишь само их понимание. Для французского юриста норма остается приказом. В свою очередь, университетская юридическая наука Германии видит в нормах права не приказы, а понятия, которые как субстанции, посредством «математически точного и построенного на логических умозаключениях дедуктивного метода» [36, c. 210], используются для построения системы права, претендующей быть «внутренне непротиворечивой». По замечанию С.А. Муромцева, «догма права превратила «организм» права в простую логическую систему понятий и определений» [21, c. 35].
Итак, в рассматриваемый период европейского «юридического времени» правовая наука основным и едва ли не единственным объектом видит pro se норму права (юридический позитивизм). Поскольку в понимании позитивизма норма права совпадает с нормой закона, «задачей правоведа становится лишь описание содержания нормативно-правовых актов»; в свою очередь, «теоретическое осмысление реального процесса толкования и оценки правовых норм предполагает установление «догмы права», то есть подлинного содержания властного подчинения» [3, c. 9]. Таким образом, вызрев из формально-догматического метода, позитивизм, приобретя свое философское измерение - первый позитивизм, послужил в свою очередь «научным» обоснованием юридической догматики (круг замкнулся). С точки зрения юридического позитивизма первичным элементом права служит догма права, которая представляет собой «не только особый участок явлений социальной действительности, но и ее особый мир. Важнейшая черта этого особого мира заключается в том, что право представляет собой логическую систему. На уровне догмы права своеобразие права как логической системы характеризуется ее глубоким единством с формальной логикой или шире - математической (символической) логикой» [19, c. 17].
Заметим, что обращение юриспруденции к математической аксиоматике (при отсутствии какого-либо изоморфизма между нормативными высказывания, совершаемыми на человеческом языке, и знаками формального языка математики) - явление нередкое. Так, Ф. К. фон Савиньи характеризовал правовую науку как «математику (посредством) понятий», а определяя пригодность человека к юридической профессии, он выдвинул тезис: «плохой математик - плохой юрист» [26, c. 118]. В этом, очевидно, проявляется стремление юридической науки преодолеть методологический дуализм, предполагающий различные подходы к пониманию общественной (человеческой) и естественной (природной) составляющих мироздания, и придать тем самым правоведению аподиктический статус науки.Математизация, по сути, рассматривается как метафора науки, как способ изложения материала, характерный для «объективной гносеологической установки», отражающий «стремление максимально исключить из процесса научного познания все, что относится к субъекту, средствам и процедурам его познавательной деятельности…» [30, c. 66]. Однако именнопризнание родства права с формализированными математическими системами в конечном итоге обнаруживает логическую порочность самого юридического позитивизма. Доказанные К. Геделем теоремы неполноты и непротиворечивости «свидетельствуют о том, что право не может быть замкнутой формальной непротиворечивой системой» [40, c. 31], единственным содержанием которой являются нормы (и вновь круг замкнулся).
Кризис юридического позитивизма как следствие приводит к выводу о необходимости переноса «центра тяжести юридического исследования… с содержания юридических норм на содержание жизненных отношений» [18, c. 23]. Теперь «вместо совокупности юридических норм под правом разумеется совокупность юридических отношений (правовой порядок). Нормы же предстают как некоторый атрибут порядка» [21, c. 57], из чего вытекает, что «право как продукт человеческой истории шире системы норм, создаваемых государством» [18, c. 151].
Перемещение акцента с нормы права на общественные отношения, урегулированные нормами права, предопределено переносом фокуса внимания исследователей с плоскости юридической догматики в плоскость правовой политики. Философско-методологической основой правовой политики служит социологический позитивизм, для которого «право может быть предметом позитивной науки, поскольку в главном оно происходит от социальных явлений, подчиненных детерминизму» [6, c. 54]. Таким образом, вместо результата субъективного познавательного аспекта правового явления («состояние мысли») социологический позитивизм предлагает некое объективное явление - «общественное отношение». В этом случае «правоведение представляется отделом социологии, который посвящен изучению юридической (организованной) защиты, как одной из важнейших функций социального организма» [21, c. 155].
В итоге политико-правовой подход к пониманию правовой действительности, когда его основание покоится на юридическом прагматизме, трансформируется в «радикальный» метод школы экономического анализа права (law and economics) [17, c. 67-68], получивший широкое распространение со второй половины XX в. Для этой школы основанием права служит идея экономической эффективности правовых регуляторов (критерий полезности), оцениваемых в контексте экономической среды. Институты частного права (собственность, договор, деликт) рассматриваются как лучший выбор, как «эффективное решение, обеспечивающее наилучшее использование ресурсов общества» [23, c. 19]. Заметим, что поиск основания права в каком-либо проявленном утилитарном результате, безусловно, полезен, но недостаточен - такой эффект, увы, может быть получен и в результате неправовых действий.
Когда же политико-правовой подход базируется на философском дискурсе, непосредственно включенном в юридический контекст, результатом выступает дискурсивно-коммуникативная юриспруденция. Так, согласно Ю. Хабермасу, «нормы лишь тогда значимы, когда они одобряются (или могут быть одобрены) всеми ими затронутыми как участниками того или иного практического дискурса» [43, c. 103]. Основанием права для коммуникативной теории служит правило - номос, которое «всегда есть средство социальной коммуникации» [24]. Для коммуникативной теории правило есть потенциальное основание нормы, оно никак не структурировано, не субстантивировано. Такими правилами могут служить любые факты социальной действительности, например высказывания в информационных средах. В итоге коммуникативная теория элиминирует сам концепт права, ведет к утрате характерных отличительных признаков права: определенности, нормативности, легитимности. Источником права в таком случае признается то, о чем высказывается неформальное лицо или неформальная группа лиц, если оно одобряется другими лицами. Заметим при этом, что результативная коммуникация возможна, если участники процесса правового общения заранее согласуют понятный для них «коннотат» - формализированный способ коммуникации. Выработка такого способа в процессе общения в принципе невозможна, поскольку в этом случае исключается сама возможность начала iuris communicatio. Другими словами, юридически значимый результат коммуникации возможен лишь в случае, когда «способ передачи сообщений уже выработан и оговорен» [10, c. 198]. Непредусмотренное кодом сообщение не результативно, поскольку влечет нарушение принципа правовой определенности. Следовательно, процессу юридически значимой коммуникации необходимо предшествует принятый участниками концепт, представляющий собой десубстантивированную правовую структуру.