Вывод о том, что комитент не сохраняет права собственности в отношении поступивших к комиссионеру вещей, определенных родовыми признаками, подтверждается и арбитражной практикой. В качестве примера, иллюстрирующего указанные соображения, можно привести случай, рассмотренный в п. 21 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 ноября 2004 г. №85 "Обзор практики разрешения споров по договору комиссии", когда комитент передал комиссионеру на хранение и реализацию бытовую технику, на которую был наложен арест по требованию третьего лица. Требование комитента об исключении бытовой техники из-под ареста не было удовлетворено, так как комиссионер не обеспечил ее индивидуализации и право собственности комитента не было сохранено.
Еще одним недостаточно ясным вопросом, связанным с применением п. 1 ст. 996 ГК РФ, является вопрос, касающийся правового режима недвижимого имущества. В соответствии с положениями указанной статьи, в случае реализации недвижимого имущества комитента комиссионером право собственности не переходит к комиссионеру, а остается у комитента до момента регистрации перехода права собственности к третьему лицу, с которым комиссионер заключил договор на его передачу. Именно комитент и третье лицо обращаются с заявлением о государственной регистрации прав на недвижимое имущество, что подтверждается п. 23 информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 ноября 2004 г. №85. Случаи, когда недвижимость приобретается комиссионером для комитента, практически не урегулированы российским законодательством. Между тем, если право собственности должно быть изначально зарегистрировано за комиссионером, который является стороной по договору на его приобретение с третьим лицом, нарушаются нормы п. 1 ст. 996 ГК РФ. С другой стороны ситуация, когда будет регистрироваться переход права собственности от третьего лица напрямую к комитенту, представляется нелогичной, так как комитент не является стороной договора с третьим лицом.
По нашему мнению, совершение сделок с недвижимостью вообще не должно входить в предмет договора комиссии, так как они не могут быть исполнены комиссионером самостоятельно без непосредственного участия комитента ввиду специфики правового режима недвижимости. В соответствии с положениями рассматриваемого информационного письма, обращаться с заявлением о государственной регистрации перехода права собственности на недвижимость могут только третье лицо и комитент, но не комиссионер, в то время как права и обязанности по сделке возникают непосредственной у комиссионера. Кроме того, в соответствии с п. 1 ст. 16 Федерального закона от 21 июля 1997 г. №122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", государственная регистрация прав проводится на основании заявления правообладателя, сторон договора или уполномоченного им (ими) на то лица при наличии у него нотариально удостоверенной доверенности, если иное не установлено федеральным законом. Данное положение также подтверждает тот факт, что с заявлением о регистрации перехода права собственности на недвижимость могут обращаться именно третье лицо и комитент, комиссионер может обратить на основании доверенности, но это сводит отношения между комитентом и комиссионером к договору поручения, а не комиссии.
Возможным решением данной проблемы была бы первоначальная регистрация права собственности комиссионера на недвижимость, однако это не только бы противоречило нормам ст. 996 ГК РФ, но и привело бы к возникновению дополнительного риска для комитента, связанного с возвратом переданного комиссионеру недвижимого имущества, так как при расторжении договора в соответствии со ст. 453 ГК РФ возврата того, что было исполнено до расторжения данного договора не происходит. Если же в реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним будет введена система отметок о том, что определенное лицо, не являющееся собственником, вправе отчуждать эту недвижимость, будучи уполномоченным другим лицом, то стирается граница между договорами комиссии (агентирования по модели комиссии) и поручения (агентирования по модели поручения), так как комиссионер в данном случае будет действовать от имени комитента. Все вышесказанное свидетельствует о том, что сделки с недвижимостью не могут входить в предмет договора комиссии (агентирования по модели комиссии) и должны реализовываться по схеме поручения (агентирования по модели поручения).
Необходимо отметить, что сложившейся судебной практики по данному вопросу, за исключением указанного выше информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, практически нет. В тех немногочисленных делах, где рассматриваются отношения сторон договора комиссии, предметом которого являются сделки с недвижимостью, вопрос возможности их совершения по комиссионной схеме вообще не рассматривается. В качестве примера в данном случае можно привести постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 февраля 2000 г. №6827/99, а также постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 6 июня 2000 г. №6828/9). Согласно положениям данных постановлений, организация А (комиссионер) по поручению организации Б (комитент) приобрела на приватизационном конкурсе определенный объект недвижимости. Комитент обратился в суд с требованием произвести государственную регистрацию права собственности на него, однако данное требование удовлетворено не было ввиду несоответствия данного договора законодательству о приватизации (конкурс фактически выиграл комитент, право участия которого в конкурсе не проверялось), при этом вопрос первоначального возникновения права собственности на недвижимость у комиссионера не рассматривался.
В качестве иного примера случая, когда суд не обратил внимание на возможность реализации недвижимого имущества через комиссионера, можно привести постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 8 февраля 2005 г. №А74-2414/04-К1-Ф02-47/05-С2. В данном случае в вину комиссионеру вменялось то, что им "не приняты меры для исполнения обязанности продавца по отношению к покупателю по договору купли-продажи недвижимого имущества", то есть то, что комиссионер не зарегистрировал право собственности за собой на продаваемое недвижимое имущество. При этом на то, что в данном случае нарушаются нормы п. 1 ст. 996 ГК в отношении права собственности комитента, суд внимания не обратил. Действовавший до 2 февраля 2005 г. Указ Президента РФ от 14 февраля 1996 г. №199 "О некоторых мерах по реализации решений об обращении взыскания на имущество организаций" прямо предусматривал возможность продажи недвижимого имущества организаций-должников на комиссионных началах, что также противоречит существу договора комиссии ввиду рассмотренных выше причин.
Недостаточно ясным также является вопрос о денежных средствах, поступивших агенту от принципала или от третьих лиц в ходе исполнения договора комиссии (агентирования по модели комиссии). В отношении наличных денежных средств можно предположить гипотетическую ситуацию, когда стороны переписывают номинал и номера определенных банкнот, передаваемых комиссионеру для расчетов с третьими лицами и устанавливают, что право собственности на них сохраняет комитент. В иных случаях идентифицировать наличные денежные средства, поступившие комиссионеру, не представляется возможным и их передача комиссионеру влечет переход к последнему права собственности на них. Данную позицию разделяет большинство специалистов, занимавшихся данными проблемами. В отношении безналичных денежных средств правила о собственности и иных вещных правах вообще не могут применяться, так как они вещами не являются, а представляют собой права требования клиента к банку. Поэтому правило, закрепленное п. 1 ст. 996 ГК РФ на безналичные денежные средства не распространяется, и данные права требования целиком принадлежат комиссионеру, а комитент не вправе распоряжаться ими, пока они находятся на счете комиссионера. Тем не менее, судами принимаются решения, в которых учитывается именно "право собственности" на безналичные денежные средства . Таким образом, правило о защите прав комитента путем признания его права собственности на вещи, поступившие к комиссионеру во исполнение договора комиссии на безналичные денежные средства распространяться не должно.
Данное требование также не должно распространяться и на имущественные права, так как к ним также не применима категория права собственности. Лицо, которому они принадлежат, является не собственником, а лицом управомоченным, то есть правообладателем. Исходя из данной особенности имущественных прав существует две наиболее распространенные точки зрения о возможности их отчуждения по комиссионной схеме.
Первая точка зрения заключается в том, что имущественные права не могут быть объектом договора комиссии, поскольку комиссионер для того, чтобы произвести отчуждение данных прав от своего имени должен выступать в отношениях с третьими лицами как правообладатель. А это возможно только в случае, когда комитент уступит права комиссионеру, что противоречит положениям ст. 996 ГК РФ и не соответствует природе договора комиссии, поскольку при этом произойдет изменение в имущественной сфере комитента еще до совершения какой-либо сделки комиссионером. Другая точка зрения состоит в том, что имущественные права могут выступать в качестве объекта договора комиссии, обосновывая это тем, что на имущественные права требование указанной статьи ГК РФ не распространяется.
Изложим нашу точку зрения на этот вопрос. Рассмотрим сначала ситуацию, когда комиссионер передает третьему лицу имущественное право, принадлежащее комитенту. Для его отчуждения третьему лицу комиссионер должен сам выступать как обладатель определенного имущественного права, то есть комитент должен произвести уступку права комиссионеру для его последующей уступки третьему лицу. Однако данные отношения, по нашему мнению, не только ослабляют позицию комитента, но и противоречат природе договора комиссии, так как они не могут быть исполнены комиссионером самостоятельно без непосредственного участия комитента ввиду специфики правового режима имущественных прав.
Возможен также вариант, когда комитент осуществляет уступку имущественного права третьему лицу напрямую в соответствии с условиями сделки между комиссионером и третьим лицом. Однако в данном случае сделка по уступке прав между комиссионером и третьим лицом будет ничтожной, так как моментом перехода прав является момент их заключения сделки об их уступке (п. 1 ст. 382 ГК РФ), а на этот момент у комиссионера не будет обладателем передаваемых прав. К тому же, как справедливо замечает С.В. Скороходов, "вряд ли какой-либо разумный хозяйствующий субъект согласится на подобную схему взаимоотношений, так как в случае несовершения комитентом цессии в его пользу он не сможет принудить к этому комиссионера, так как комиссионер не является правообладателем, а приобрести где-либо право, аналогичное предлагаемому, он не сможет, ни комитента, так как с комитентом его не связывают какие либо обязательства". Таким образом, по нашему мнению, сделки, направленные на уступку третьему лицу имущественного права, не могут являться предметом договора комиссии.
Рассмотрим теперь ситуацию, когда комиссионеру поручено приобрести имущественное право для комитента. В случае, когда по сделке с третьим лицом правообладателем становится комиссионер, хотя данная схема и возможна, права комитента являются недостаточно защищенными. Возможен также и иной вариант, который представляется более предпочтительным, ввиду большей защиты прав комитента. Он заключается в переводе прав с третьего лица на комитента напрямую. Представляется, что в первой ситуации (поручение комиссионеру осуществить уступку имущественных прав комитента) комиссионная схема неприменима, однако комиссионная схема вполне может быть использована во второй ситуации (поручение комиссионеру приобрести имущественные права для комитента у третьего лица).
Рассмотрим теперь возможность реализации или приобретения через комиссионера ценных бумаг. Так как ценные бумаги являются вещами, на них должны распространяться требования ст. 996 ГК РФ. Как мы знаем, ценные бумаги по способу их передачи делятся на предъявительские, ордерные и именные.
В случае, когда комитент поручает комиссионеру осуществить реализацию принадлежащих ему ценных бумаг, комиссионер может осуществить только заключение сделки, но не ее исполнение. Исполнение сделки, вне зависимости от вида ценных бумаг, в целях сохранения своего права собственности на эти бумаги, должен осуществлять комитент. В случае реализации ценных бумаг на предъявителя передача ценной бумаги должна происходить напрямую от комитента к третьему лицу, в случае реализации ордерных ценных бумаг индоссамент также должен быть совершен на третье лицо от комитента, ну и, наконец, при реализации именных ценных бумаг цессия также должна быть осуществлена между комитентом и третьим лицом. В случае исполнения данных действий через комиссионера комитент теряет право собственности в отношении ценных бумаг, что противоречит положениям ст. 996 ГК РФ. Аналогично, в случае приобретения ценных бумаг через комиссионера, договор должен исполняться напрямую между третьим лицом и комитентом, то есть комиссионер должен заключить договор в пользу третьего лица. Вместе с тем, хотя реализация или приобретение через комиссионера ценных бумаг возможны указанными выше способами, представляется, что для данных сделок больше подходит схема договора поручения, так как комиссионер не может самостоятельно осуществить сделки с третьими лицами в силу особенностей правового режима ценных бумаг.
Интересное разъяснение этой нормы было дано ФАС МО, который указал, что ею определен правовой режим вещей, поступивших к комиссионеру либо приобретенных им, т.е. уже имеющихся в наличии у комиссионера, а не тех, которые будут приобретены в будущем. В случае если продукция, являющаяся предметом договора комиссии, не была передана комиссионеру третьим лицом, право собственности на нее у комитента возникнуть не может (постановление ФАС МО от 15.12.2004 №КГ-А40/11512-04-П). Таким образом, право собственности комитента на вещи, переданные комиссионеру, возникает в момент их передачи последнему.
В отношении денежных средств это правило излагается судами следующим образом: денежные средства, вырученные комиссионером от продажи товаров комитента, считаются принадлежащими последнему с момента их зачисления на счет комиссионера (постановление ФАС ПО от 30.01.2007 №А12-12836/06-с51).
В отношении же недвижимости, приобретенной комиссионером для комитента, момент права собственности определяется моментом государственной регистрации права комитента органом по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (это следует, в частности, из дела ФАС УО от 23.07.2003 №Ф091918/03ГК, в котором суд признал, что комитент, приобретший через комиссионера недвижимое имущество и получивший его во владение до момента государственной регистрации перехода права собственности, обязан уплатить прежнему собственнику имущества денежные средства за пользование имуществом до момента регистрации перехода права).
Еще раз подчеркнем - для возникновения у комитента права собственности на имущество, приобретенное комиссионером, не требуется передачи этого имущества от комиссионера к комитенту. В связи с этим совершенно неверным является следующее мнение, высказанное ФАС МО: "Пункт 1 ст. 996 ГК РФ закрепляет право собственности на товары, приобретенные комиссионером, за комитентом по договору комиссии на случай возникновения спора о праве собственности на них... но передача ему этого права в силу действующего законодательства возможна только в порядке, установленном п. 2 ст. 993 ГК РФ (постановление ФАС МО от 09.07.2004 №КГ-А40/5520-04).
Быть может, окружной суд имел в виду то, что право собственности на товар, еще не переданный комиссионеру третьим лицом, может возникнуть у комитента посредством уступки права в соответствии с п. 2 ст. 993 ГК. Однако и это утверждение неверно, так как в отношениях между комиссионером и третьим лицом вещный режим имущества, подлежащего передаче комиссионеру, в полной мере подчиняется нормам ст. 223 ГК и потому исключает возможность признания комитента его собственником.
Высшая судебная инстанция, толкуя положения п. 1 ст. 996 ГК, обратила внимание на следующее обстоятельство: для того чтобы у комитента возникло право собственности на вещи, приобретенные для него комиссионером и еще не переданные комитенту, необходима их индивидуализация, в том числе путем хранения отдельно от иных аналогичных вещей самого комиссионера и других лиц (п. 21 информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.11.2004 №85). С этим доводом следует согласиться, так как предметом права собственности может быть только индивидуализированное имущество.