Несмотря на распространенную в доктрине точку зрения о существовании «прецедентного» права, созданного решениями МТБЮ и МТР, в самих решениях международных трибуналов ad hoc говорится об отсутствии правила «жесткого прецедента», т.е. обязательного следования при вынесении последующего решения уже сформулированному в предшествующем решении правилу (см., например, решение МТБЮ по делу Prosecutor v. Z. Kupreskic от 14 января 2000 г.).
В любом случае, «прецедентные» решения МТР и МТБЮ обладают обязательной «толковательной» силой для применения норм международного и национального уголовного права, т.е. государственный правоприменитель обязан следовать решениям международных трибуналов ad hoc (прежде всего при квалификации преступлений против мира и безопасности человечества). Данная обязанность прямо признается в национальной уголовной юстиции ряда государств [10, р. 44-46]. Понятно, что далеко не каждое решение международных трибуналов ad hoc (в материально-правовом отношении) положительно воспринималось в доктрине и вряд ли «автоматически» применимо в национальной уголовноправовой системе. Например, неоднозначно восприняты решения МТБЮ, создавшие концепцию «совместного преступного предприятия» («joint criminal enterprise», далее -- JCE) в трех формах: «основной», «системной» и «расширенной».
Так, при наиболее опасной -- «расширенной» («extended») -- форме JCE уголовная ответственность наступает за преступления, которые вышли за границы общего плана и даже совершены иными лицами. Обязательным требованием к субъективной стороне участника «расширенной» формы JCE является установление того обстоятельства, что он «должен был допускать риск» совершения преступления третьими лицами.
Таким образом, соучастие в совершении преступления в данной форме не требует обязательного фактического физического присутствия и оказания физической помощи. Более того, оно (соучастие) может иметь место до начала непосредственного совершения преступления, в течение его совершения либо после. А «акт, вносящий свой вклад в совершение преступления, и само совершение могут быть географически и по времени дистанцированы» (см. решения МТБЮ по делам Prosecutor v. М. Krnojelac от 17 сентября 2003 г.; Prosecutor v. M. Vasiljevic от 25 февраля 2004 г.; Prosecutor v. R. Krstic от 19 августа 2004 г.).
Необходимо сказать, что концепция JCE (особенно его «расширенной» формы) получила самую серьезную критику в связи с тем, что ее положения делают возможной ответственность за «прогнозируемые действия третьих лиц», включая эксцесс исполнителя, что «подрывает принцип индивидуальной уголовной ответственности». По этой причине, по мнению ряда авторов, в «более выигрышном положении» находится позиция МУС, в решениях которого начата разработка концепции «сложного соисполнительства». Согласно этой концепции, исполнителями признаются любые лица, действующие совместно при осуществлении общего плана, если их поведение стало «необходимым условием» наступления преступного результата [9, р. 175-177; 13, с. 236-239]. С другой стороны, несомненной «квалификационной» ценностью обладают решения МТР и МТБЮ, в которых сформулированы правила установления объективных и субъективных признаков геноцида, преступлений против человечности и военных преступлений. К числу таких концептуально важных правил следует отнести:
1. Определение контекста «широкомасштабного» и (или) «систематического» нападения на гражданское население для квалификации преступлений против человечности. По смыслу решений МТБЮ (по делам Prosecutor v. D. Tadic от 7 мая 1997 г.; Prosecutor v. D. Kordic and M. Cerkez от 26 февраля 2001 г.; Prosecutor v. M. Naletillic and V. Martinovic от 31 марта 2003 г.) нападения на гражданское население не обязательно должны быть и систематическими, и широкомасштабными одновременно -- достаточно установить хотя бы одно из этих «контекстуальных» условий.
2. Признание того обстоятельства, что прямое или опосредованное участие государства в совершении преступлений против человечности (в виде осуществления государственной политики или плана) не является обязательным их признаком. Наличие такой вовлеченности может быть важным для доказывания, но не для квалификации преступления против человечности (решение МТБЮ по делу Prosecutor v. T. Blaskic от 29 июля 2004 г.).
3. Необходимость установления при квалификации геноцида того обстоятельства, что принадлежность к защищаемой группе -- «это в основном субъективное, а не объективное понятие». Потерпевший «воспринимается преступником, совершающим геноцид, как принадлежащий к группе, предназначенной для уничтожения» и «выбирается преступником не из-за его личных качеств, а из-за его принадлежности к стигматизируемой группе» (решения МТР по делам Prosecutor v. G. Rutaganda от 6 декабря 1999 г.; Prosecutor v. L. Semanza от 15 мая 2003 г.).
4. Определение контекста массовости жертв геноцида: факт полного или частичного уничтожения защищаемой группы как последствие, к которому стремится виновный, не влияет на юридическую оценку актов геноцида. Таким образом, для квалификации преступления геноцида не требуется «реального уничтожения» защищаемой демографической группы либо даже установления «точного числа жертв» такой группы (решения МТР по делам Prosecutor v. J.-P. Akayesu от 2 сентября 1998 г.; Prosecutor v. A. Simba от 13 мая 2005 г.).
5. Положение о том, что обязательным требованием к квалификации геноцида является установление особой цели действий виновного, отличающей данное преступление «от общеуголовных преступлений и преступлений против международного гуманитарного права». Такая «геноцидальная цель» может проявляться двояко: либо в стремлении уничтожить возможно большее количество членов защищаемой демографической группы, либо в стремлении уничтожить избранных ее представителей. Говоря иными словами, каждый совершенный акт геноцида «должен ставить под вопрос» само существование защищаемой демографической группы (решения МТР по делам Prosecutor v. C. Kayishema and O. Ruzindana от 21 мая 1999 г.; Prosecutor v. I. Bagilishema от 7 июня 2001 г.).
6. Определение «контекстуального элемента» военного преступления как фактического существования вооруженного конфликта и «очевидной связи» совершенного военного преступления с этим конфликтом. Для квалификации преступления в качестве военного вовсе не обязательно, чтобы оно было совершено на территории, непосредственно охваченной вооруженным конфликтом. Достаточно установить, что «инкриминируемые преступления были близко связаны с военными действиями, происходящими в других частях территорий, контролируемых сторонами конфликта» (решения МТБЮ по делам Prosecutor v. D. Kunarac et al от 22 февраля 2001 г.; Prosecutor v. D. Kordic and M. Cerkez от 26 февраля 2001 г.).
7. Ставшую принципиально важной квалификацию в качестве военных преступлений деяний, совершенных в ходе немеждународных (внутренних) вооруженных конфликтов (решение МТБЮ по делам Prosecutor v. D. Tadic от 2 октября 1995 г.; Prosecutor v. E. Hadzihasanovic and A. Kubura от 15 марта 2006 г.).
Разумеется, это далеко не полный перечень правил квалификации преступлений по международному уголовному праву, выработанных МТР и МТБЮ. Полагаем, что подавляющее большинство решений международных трибуналов ad hoc в «материально-правовом» смысле обладает несомненным позитивом для понимания объективных и субъективных признаков преступлений против мира и безопасности человечества (человечности). Поэтому данные решения должны использоваться не только в международной, но и в национальной уголовной юстиции. Можно согласиться с У.А. Шабасом в том, что правовое наследство деятельности МТР и МТБЮ «составляет развитый и сложный корпус права, в котором исследованы определения и область применения дефиниции военных преступлений, преступлений против человечности и геноцида, также как и различные виды участия в этих преступлениях, формы уголовной ответственности за них, реабилитирующие и смягчающие обстоятельства, проблемы прав обвиняемых и принципы вынесения наказаний» [10, р. 44].
О политико-правовом значении международных трибуналов ad hoc
В отличие от «материально-правового», политико-правовое наследие деятельности и решений международных трибуналов ad hoc вовсе не так однозначно. Так или иначе, большинство авторов (особенно зарубежных) положительно оценили сам факт создания МТБЮ и МТР, значение их деятельности для развития всей системы международного уголовного права в ситуации отсутствия постоянного органа международной уголовной юстиции. Тем не менее далеко не все ученые оценивают политико-правовые результаты деятельности международных трибуналов ad hoc (особенно МТБЮ) однозначно положительно. Даже западные сторонники всемерного развития международной уголовной юстиции говорят о том, что МТБЮ и (в меньшей мере) МТР являются «лучшими примерами избирательной справедливости».
Результаты их деятельности нередко «вызывают подозрение в предвзятости по отношению к национальным группам», представители которых составляют «большинство обвиняемых» (речь идет прежде всего о сербах, обвиненных и осужденных в МТБЮ) [2, р. 187-189]. Показательна в этом отношении позиция хорватского автора И. Симоновича, отмечавшего еще в первоначальный период работы МТБЮ, что его деятельность не должна сводиться «к подозрению... этнической, национальной группы в целом» в совершении преступлений по международному уголовному праву [14]. В российской доктрине деятельность МТБЮ подверглась и подвергается жесткой критике. По словам Н.Г. Михайлова, этому трибуналу свойственно «селективное применение» принципа универсальности юрисдикции, т.е. только по отношению к высшим должностным лицам и гражданам бывшей Югославии, подавляющее большинство из которых составляют сербы. правовой международный трибунал преступление
Особенно критикуется отказ этого трибунала от привлечения к ответственности военнослужащих -- граждан стран НАТО, их непосредственных начальников, а также руководителей соответствующих государств и правительств за преступления, совершенные ими в Косово и Сербии «в ходе агрессии этих стран против Союзной Республики Югославии». Такой отказ продемонстрировал «зависимость МТБЮ от НАТО» и стал свидетельством «нарушения принципа равно- отстояния», т.е. свидетельством «предвзятости» самого этого международного трибунала.
Также, по словам Н.Г. Михайлова, «распространение юрисдикции ad hoc судебного органа на иные, еще не начавшиеся в момент его учреждения вооруженные конфликты является неправомерным. Приняв в свое производство дела о серьезных нарушениях международного гуманитарного права, совершенных во время конфликта в Косово, МТБЮ, необоснованно расширив свою компетенцию, наделил себя временной юрисдикцией, присущей не для ad hoc судебных органов, каковым он является, а для постоянных международных судов и трибуналов. Вынесенные им по таким делам решения следует признать не имеющими юридической силы» [15, c. 15-18]. В российской доктрине доминирует позиция о наличии «серьезных проблем» в деятельности МТБЮ, его «явной политизированности», «односторонности» процессов в этом трибунале. Несмотря на тот очевидный факт, что в вооруженный конфликт на территории бывшей Югославии были вовлечены не только сербы, но и хорваты, боснийцы, албанцы, «основными подсудимыми» оказались все же сербы [16, с. 75-76]. При этом особый общественный резонанс вызвали так и не объясненная смерть бывшего сербского президента С. Милошевича и самоубийство генерала С. Праляка, произошедшие непосредственно во время процесса.
Обратимся к официальным данным. По состоянию на конец 2017 г. из 161 привлеченного к ответственности МТБЮ 94 чел. принадлежали к этническим сербам (также были привлечены 29 хорватов, по 9 чел. -- боснийцев и албанцев, по 2 чел. -- черногорцев и македонцев; гражданство 16 чел. «однозначно не установлено»). По осужденным статистика еще более «красочна»: из 89 осужденных 64 чел. -- сербы (72 %); 18 -- хорваты; 5 -- боснийцы; 2 -- черногорцы; по 1 чел. -- македонцы и албанцы URL: http://www.icty.org/en/press..
«Избирательность» правосудия МТБЮ выразилась и в том, что практически все военачальники сербской стороны были признаны виновными, а хорватские генералы (по факту совершившие такие же деяния) -- освобождены. Например, в 2011 г. МТБЮ признал виновными хорватских генералов А. Готовину и М. Маркача в «преследовании, высылке, грабежах, убийствах, жестоком обращении и негуманных действиях» в отношении сербского населения во время масштабной операции «Буря». Данная военная акция обозначила завершение конфликта и стала наиболее масштабной. По мнению сербской стороны, в результате этой операции погибли либо пропали без вести более 2 тыс. сербов, а более 250 тыс. чел. стали беженцами. Однако в решении Апелляционной палаты МТБЮ, принятом в ноябре 2012 г., говорится об отсутствии «доказательств совместного преступления» с целью изгнания сербов. Данное решение в российской доктрине было названо провалом международного правосудия, оказавшим исключительно негативное влияние на политическую обстановку и в целом на международное уголовно-правовое поле [17, с. 10-14].
Не является секретом, что в последние годы в политических кругах России и некоторых других стран стали призывать «к скорейшему закрытию» МТБЮ как «необъективного» органа международной юстиции. Есть ли выход из ситуации, сложившейся вокруг «правосудия» МТБЮ? Есть. И, по справедливым словам А.В. Наумова, должен быть найден «не в упразднении международного правосудия, а в его совершенствовании».
Такое совершенствование «предполагает использование исторически накопленного в этом отношении опыта, и в первую очередь всего ценного, что было заключено в организации Нюрнбергского процесса и Нюрнбергского Международного военного трибунала и преодолении явных дефектов и перекосов в организации и деятельности Международного Трибунала по бывшей Югославии, а главное, -- в преодолении его политизированности и односторонности» [8, с. 231-236].
Деятельность МТР в политико-правовом плане подверглась гораздо меньшей (по сравнению с деятельностью МТБЮ) критике. Озабоченность была вызвана подозрением того, что МТР будет использован в качестве орудия расправы над представителями племени хуту, виновными в геноциде народности тутси. Также высказывалось недоумение по поводу «жесткости» приговоров, вынесенных «дополнительными» судами «гачача» (gacaca) в отношении лиц, не подпавших под юрисдикцию МТР, рассматривавшего дела только самых главных организаторов руандийского геноцида. Судами «гачача» было вынесено значительное количество смертных приговоров вплоть до отмены этого наказания в 2007 г., тогда как МТР не мог приговаривать виновных к этой мере наказания [18, р. 336-338]. В российской и зарубежной доктрине в последнее время все чаще звучит мнение о том, что утрачивает смысл сама практика учреждения международных трибуналов ad hoc. Опыт деятельности этих трибуналов не просто может, а должен быть критически оценен, а его положительные результаты должны быть востребованы в деятельности постоянного органа международной уголовной юстиции, а также национальных правоприменительных органов. Как известно, в силу резолюции Совета Безопасности ООН от 22 декабря 2010 г. № 1966 учрежден Международный остаточный механизм для международных трибуналов, призванный: