примерно с этого времени замечаются возрастающее значение конституционного правосудия и, возможно, изменения, которые при его участии охватывают всю систему правления, что на практике усиливает дискуссии на тему конституционного правосудия и побуждает к постоянному поиску его возможных оптимальных форм.
Следует отметить, что конституционное правосудие не является единственной формой внепарламентского контроля конституционности права. Не стоит забывать, что в поиске эффективных механизмов защиты конституции, еще до того как была сформулирована концепция конституционного правосудия, был введен внепарламентский контроль, возложенный на главу государства. В частности, встраивание в механизм контроля конституционности права таких институтов, как промульгация. Свойственная для немецкой доктрины конституционного права - конструкция так называемого вываривания закона. В обоих случаях, т.е. промульгации и вываривания закона, признается, что глава государства, допуская закон в правовой оборот, контролирует его - хотя бы в минимальной степени - с точки зрения соответствия конституции.
В современный период изменения в конституционном правосудии видны все в более высокой степени. В связи с этим усиливаются дискуссии на тему влияния контроля конституционности права на общие преобразования в аспекте различных государственных устройств и систем правления [29]. Поскольку, как подчеркивается, генезис и эволюция судебного контроля конституционности права происходили независимо от системы правления, постольку сегодняшняя форма влияет, причем в значительной степени, на данную систему и существенно модифицирует ее. В частности - эволюция, которая привела к сформированию так называемого судейского активизма в органах конституционного правосудия [30. Р. 457]. В указанном контексте А.С. Свит пишет о судебном государственном перевороте [31. Р. 915-927].
Это хорошо видно в США, где напрямую формулируются оценки, что именно благодаря контролю конституционности права Верховный Суд снизил позиции остальных ветвей власти (т.е. законодательную и исполнительную), вырастая до роли первой власти в государстве. Чуть менее четко, но аналогично по своему звучанию порой формулируются оценки на почве так называемого европейского контроля конституционности (модель Кельзена), который становится все в более высокой степени конкурентной властью, в частности для парламента. В результате этого оказывается, что как независимые от классических систем правления (президентской и парламентской) возникли два также классических вида контроля конституционности права (американский и европейский), независимые и по различным причинам, существенно влияющие в настоящее время на системы правления, не учитывая того, находятся ли они в президентской или полупрезидентской модели. Таким образом, поскольку у своих истоков модельные концепции контроля конституционности права абстрагировались от систем правления, в которых появились и были развиты, постольку в настоящее время они оказывают существенное влияние на данные системы, а порой даже диаметрально меняют их, разворачивая традиционную систему отношений на линии законодательной и исполнительной властей, вводя орган конституционного правосудия, который влияет на систему правления, причем дважды, т.е. сам становится все более существенным элементом и, вследствие судопроизводства и толкования конституции, формирует статус всех других органов, в частности законодательных и исполнительных.
Тем не менее следует подчеркнуть, что отсутствует тесная связь между конкретной формой контроля конституционности права и системой правления [32. Р. 216]. В исследуемой группе государств отсутствует такая зависимость как на уровне моделей систем правления, так и в практике государственного устройства. Данное отсутствие подтверждает также широкое разнообразие, если речь идет о форме контроля конституционности права. Следует обратить внимание на то, что выделение двух основных моделей данного контроля, т.е. американской и европейской, отнюдь не исчерпывает всех отличий, несовпадений и нюансов в институциональном оформлении данного контроля [11. Р. 51]. Достаточно подчеркнуть, что данный контроль может быть либо прямо возложен на органы судебной власти или органы, которые как минимум непосредственно причисляются к судебной власти, но может также быть четко выведен за рамки правосудия (значительное большинство государств). В последнем случае органы конституционного правосудия могут быть восприняты либо как уникальный негативный законодатель (противоположность парламенту, к чему стремился Г. Кельзен), либо как органы, которые осуществляют абсолютно самостоятельную функцию, порой не вписывающуюся в разделение власти на три ветви согласно Монтескье, либо, наконец, органы политической власти, в равной степени как исполнительная и законодательная власти, формирующие отдельный сегмент политической конституционной власти (либо отвечающей за государственное устройство), также отделенной от судов и имеющей характер органов во всех аспектах специфический, что в наибольшей степени проявляется во Франции. Вариантов институционального оформления органов конституционного правосудия существует, таким образом, неожиданно немало [33. Р. 24; 34; 35. С. 51; 36. С. 4; 37. С. 219231]. Это является результатом как минимум нескольких обстоятельств.
Во-первых, конституционное правосудие было создано относительно поздно, в момент, когда остальные элементы традиционно воспринимаемой власти были уже более-менее сформированы.
Во-вторых, оно конструировалось как на почве практики, оставаясь решением во всех измерениях прагматичным (США), так и на почве теории, являясь конструкцией, главным образом, доктринальной (европейские государства). Идея Г. Кельзена только после ее детальной доработки была воплощена в жизнь, когда в то же время американская модель сформировалась абсолютно отличным образом. Это означает, что сначала была введена в жизнь, и лишь постфактум была дополнена теорией.
В-третьих, оно появилось в абсолютно отличных контекстах государственного устройства, т.е. сначала на базе американской системы правления, а позднее - в европейском правовом пространстве, являясь удобно приспособленным к данным различным контекстам.
В-четвертых, несколько отлично формулировались его цели, которые, в свою очередь, в довольно значительной степени предопределялись всеми остальными факторами. Насколько целью контроля в американской версии было не допустить до превращения органа судопроизводства в политический орган (что, как известно, окончательно не удалось), при одновременном уважении к главенствующей роли конституции и строго понимаемом разделении властей (separation of powers), настолько в европейской версии первостепенной целью контроля было преобразование самой роли и значения самой ситуации (из политической в юридическую) и трансформация органа судопроизводства в политический орган (в смысле активного участия в системе правления), что Г. Кельзен подчеркнул определением Конституционного Суда как политического Суда (cour politique). С данной целью была, впрочем, тесно сопряжена другая цель, а именно существенное ослабление позиции в устройстве парламентов. Так как в классической доктрине конституционного права поддерживается взгляд, что одной из форм сокращения ранга и позиции парламента является внепарламентский контроль конституционности права, в частности в варианте Г. Кельзена, неизменно ассоциируемом со способностью выведения неверных норм из системы действующего права.
Относительно этого необходимо признать, что всякая модель конституционного правосудия, которую внедряют в различных государствах, была функцией многих различных факторов, что в конце концов сформировало неожиданное разнообразие институтов конституционного правосудия. Однако знаменательно то, что среди них доминирующим фактором не была модель системы правления.
Наиболее серьезным фактором, предопределяющим разнообразие моделей конституционного правосудия, помимо исторического, является то, что данное правосудие порой несовместимо с концепцией разделения власти на три ветви согласно Ш. Монтескье. В свою очередь, это означает, что либо - как в США - конституционное правосудие «адаптируется» в модель типичной судебной власти со всеми последствиями, как позитивными (в виде полной организационной отдельности и функциональной независимости), так и негативными (в виде отсутствия возможности дерогации нормы, которую суд признал неконституционной), либо размещается за рамками типичных, стандартно выделяемых властей, т.е. законодательной, исполнительной и судебной. Это вызывает спор о его онтологической природе [38]. Ибо, если Конституционный Суд будет оставлен за пределами судебной власти, возникает очевидный вопрос, где же находится его место? На данный вопрос Г. Кельзен отвечал, формулируя концепцию «негативного законодателя», утверждая, что, имея способность к устранению норм из правового оборота (после признания их конституционности), Конституционный Суд действует как законодательная власть, с той только разницей, что в ее негативной версии (вместо введения нормы в системы - выводит ее) [39. S. 63]. Позиция Кельзена, хоть и привлекательная интеллектуально, однако, не является общепризнанной. Формулируются концепции Конституционного Суда как своего рода «третьей палаты парламента» (что, однако, имеет тот недостаток, что прямым образом политизирует орган контроля конституционности). Значительно чаще предлагается приписывание Конституционному Суду отличной, чем три указанные Монтескье ветви власти и признание, сферы деятельности органа конституционного правосудия отдельной и отличной от всех остальных сфер активности государства. Данный сегмент наиболее часто определяется как «власть гарантии конституции» и размещается рядом с законодательной, исполнительной и судебной властью [40. S. 126]. Данная позиция особенно уместна сегодня, когда европейские конституционные суды во все возрастающей степени оснащены также и другими функциями помимо самого судопроизводства относительно конституционности и легальности норм. Например, вынесение решений о конституционности целей и деятельности политических партий (Германия), вынесение решений в делах о конституционных деликтах (Германия, Италия), вынесение решений в делах о правильности процедур на выборах и референдумах (Франция) или вынесение решений относительно предмета компетенционных споров (Литва). Указанные функции главным образом преследуют единственную цель - защиту конституции.
Если взять во внимание совокупность их действий, можно четко представить, что она выходит за рамки активности типичного Суда (что подвергает сомнению их искусственное размещение в парадигме третьей власти Монтескье), с другой же стороны - доказывает, что отличие разнообразных проявлений их деятельности имеет, несмотря ни на что, общий знаменатель, коим является протекция конституции, или шире - конституционного порядка (в его широком понимании).
Многообразие видов, в каких может выступать внепарламентский контроль конституционности права, с одной стороны, с другой же - вследствие отсутствия тесной связи между конституционным правосудием и системой правления, в поиске каких-либо постоянных и повторяющихся элементов в конструкции органов конституционного правосудия необходимо скорее абстрагировать от системы правления и пробовать найти аналогии в обращении к общим моделям (видам) конституционного правосудия. При этом необходимо отойти от наиболее закрепленного двойственного разделения на американскую (judicial review) и европейскую модель (Kelsenowski), поскольку - как уже упоминалось выше - они неоднородны и не гомогенны, что касается, в частности, решений, содержащихся в общей европейской модели, поскольку она исключительно неоднородна [16].
Тем более так выглядит ситуация, поскольку в президентских и полупрезидентских системах сложно найти какой-либо ключ, согласно которому конструируются механизмы защиты конституции. Окончательно сформированные процедуры являются функцией очень многих обстоятельств. К ним необходимо отнести прежде всего: собственный исторический опыт; влияние чужих образцов устройства; взгляды, зачастую очень эндемические, локальную доктрину конституционного права; наконец, укрепление определенных, обобщенных стандартов и тенденций. Во многих примерах ситуация обстоит так, что явно доминирует один из тех факторов, который в самой большей степени предопределяет финальный образ конституционного правосудия. Достаточно привести пример США, где модель judicial review - это результат, главным образом, собственного практического опыта [41]. Другим примером является Мексика, в которой настоящая модель контроля конституционности права представляет собой конгломерат чужого влияния, в частности испанского и главным образом американского [42. P. 113-114]. Наконец, примером государства, в котором форма сегодняшнего вида конституционного правосудия является результатом очень специфической, местной, доктрины конституционного права, является Франция, в которой подход к Конституции и закону создал достаточно необычный механизм внепарламентского контроля конституционности права [43. P. 85].
Если речь идет об общих тенденциях и процессах, которые влияют на форму конституционного правосудия, необходимо также подчеркнуть безоговорочно одновекторную эволюцию различных форм данного правосудия и что с этим связано - своеобразную медленную, но эффективную гомогенизацию органов конституционного правосудия и их переход - чем дальше, тем в большей степени - на позиции судов, независимо от исходной формы данных органов в каждом конкретном случае. Данный процесс наиболее часто определяется как «осудебнивание» контроля конституционности права. Он заключается в том, что различные до данного времени с онтологической точки зрения структуры уподобляются друг другу. Однако стоит заметить, что данный процесс также вызывает сопротивление и опасения ввиду того, что он ломает парадигму классического конституционного права. Также подчеркивается, что, во-первых, он чрезмерно взвинчивает позицию судебной власти (вопреки тому, что писал Монтескье), во-вторых, укрепляет позицию корпорации судей, что в свою очередь весь процесс управления государством отдаляет от гражданина, последствием чего является лишение легитимности существования всей политической системы. Данное критическое течение оценки «осудебнивания» контроля конституционности права в настоящее время наиболее активно в США и именуется так называемым народным конституционализмом (popular constitutionalism) [44. P. 73].
При этом речь идет не только о схожести организационной, но прежде всего о сходстве по существу и функционально между органами контроля конституционности права и судами. Так как независимо от многих очень разнообразных факторов в вопросе формирования органов конституционного правосудия все они высказываются (в той или иной форме, с такими или иными последствиями) о предмете соответствия или несоответствия права конституции, т.е. по природе вещей уподобляются друг другу. Сегодня лучшим примером данного вида тенденций является, естественно, Франция, в частности после конституционных изменений, осуществленных в 2008 г.
Резюмируя все вышеизложенное, необходимо сказать, что в президентской и полупрезидентской системах правления существуют органы конституционного правосудия, но, во-первых, их вид не следует из сложившейся формы правления, поскольку она не устанавливает никаких моделей или решений в данном аспекте, и даже не предлагает. Во-вторых, специализированные органы конституционного контроля создают целый спектр институциональных решений, среди которых не следует искать постоянные, повторяющиеся тенденции.