Надо остановиться на проблеме лишения иммунитета в случае совершения преступления, относимого к категории «частного обвинения».188 Действительно, в ч. 3 ст. 33 указанной Конвенции говорится о том, что «возбуждение дела дипломатическим агентом или лицом, пользующимся иммунитетом от юрисдикции согласно статье 37, лишает его права ссылаться на иммунитет от юрисдикции в отношении встречных исков, непосредственно связанных с основным иском». На первый взгляд, от иммунитета в отношении преступлений «частного обвинения» может отказаться само лицо, таковым обладающее. Но речь ведь идет о «встречном иске» (т.е. способе защиты гражданских прав), а не о «встречном» заявлении о привлечении к уголовной ответственности. Поэтому представляется, что право отказа от уголовно-правового иммунитета при совершении любого преступления может принадлежать только аккредитующему государству.
Наука международного права рассматривает иммунитет членов специальных миссий в качестве разновидности дипломатического.189 Согласно п. «а» ст. 1 Конвенции о специальных миссиях от 8 декабря 1969 года (далее – Конвенция о специальных миссиях),190 под таковой понимается «временная миссия, по своему характеру представляющая государство, направляемая одним государством в другое с согласия последнего для рассмотрения с ним определенных вопросов или для выполнения в отношении его определенной задачи».
Иммунитетом от уголовной юрисдикции, совпадающим по объему с иммунитетом дипломатического агента, пользуются представители посылающего государства в специальной миссии, члены ее дипломатического персонала и члены их семей, члены административно-технического персонала специальной миссии и члены их семей. Составной частью иммунитета названных лиц является абсолютное право отказа от дачи свидетельских показаний. Далее, иммунитет членов обслуживающего персонала также распространен на действия, «совершенные ими при исполнении своих обязанностей». А иммунитет частного обслуживающего персонала не регламентирован, но может иметь место «только в той мере, в какой это допускает принимающее государство». Закреплена обязанность третьего государства предоставлять соответствующий иммунитет от уголовной юрисдикции любому из этих лиц при транзите через его территорию.191
В качестве безусловного доказательства того, что уголовно-правовой иммунитет членов специальных миссий является разновидностью дипломатического иммунитета, можно привести следующие положения:
1) В случае совершения преступления любой член специальной миссии может быть объявлен принимающим государством (именно государством, а не кем-либо еще) persona non grata; последствия такого решения аналогичны предусмотренным в Венской конвенции 1961 года (ст. 12 Конвенции о специальных миссиях);
2) От иммунитета любого члена специальной миссии может отказаться представляемое государство. Такой отказ также должен быть всегда «определенно выраженным» (ст. 40 Конвенции о специальных миссиях); он снимает препятствие для наступления уголовной ответственности совершившего преступление лица – члена специальной миссии.
Следующей разновидностью дипломатического иммунитета от уголовной юрисдикции является иммунитет представителей государств при международных и межправительственных организациях. Изначально он регламентирован в Конвенции о привилегиях и иммунитетах Организации Объединенных Наций от 13 февраля 1946 года (далее – Общая конвенция 1946 года),192 но получил дальнейшую детализацию в ряде других соглашений и факультативных протоколах к ним.
В литературе высказано мнение, что иммунитет представителей государств при международных организациях не может расцениваться как дипломатический, а является лишь «приравненным в объеме» к последнему.193 С другой стороны, ряд авторов считает иммунитет представителей государств при международных организациях разновидностью дипломатического, выводя этот тезис из статуса и функциональных задач представительства.194 Вторая позиция представляется более обоснованной и соответствующей нормам международного права. В частности, ч. 3 ст. 5 Венской конвенции 1961 года прямо указывает на возможность участия любого члена дипломатического персонала представительства «в качестве представителя аккредитующего государства при любой международной организации». К тому же, другие международно-правовые акты не проводят разграничения между характером и объемом уголовно-правового иммунитета персонала дипломатических представительств и персонала представительств государств при международных организациях. Как и в случае с персоналом специальных миссий, прямым доказательством дипломатического характера иммунитета представителей государств при международных организациях является право аккредитующего государства на отказ от иммунитета своего представителя.
П. «g» раздела 11 ст. IV Общей конвенции 1946 года распространил на представителей государств-членов ООН во время исполнения ими своих служебных обязанностей и во время поездки к месту заседания и обратно «иммунитеты … какими пользуются дипломатические представители»; причем понятие «представители» включает «всех делегатов, их заместителей, технических экспертов и секретарей делегаций» (раздел 16 ст. IV). Причем иммунитет «в отношении сказанного или написанного ими, а также в отношении и всех действий, совершенных ими при исполнении служебных обязанностей» продолжает существовать и после того, как лицо перестало быть представителем государства-участника (раздел 14 ст. IV).
Представитель не освобождается от уголовной юрисдикции своего государства, которое, в свою очередь, «не только имеет право, но и обязано отказаться от иммунитета своего представителя в каждом случае, когда, по мнению Члена Организации, иммунитет препятствует отправлению правосудия» (разделы 14 и 15 ст. IV). Понятно, что последняя формулировка об «обязанности» государства лишить иммунитета своего представителя носит скорее декларативный характер в силу оговорки о том, что оценивает иммунитет в качестве «препятствия правосудию» само государство-член организации.
Конвенция о привилегиях и иммунитетах специализированных учреждений ООН от 21 ноября 1947 года195 вообще не предусмотрела уголовно-правового иммунитета представителей государств-членов как такового, установив лишь иммунитет «от личного ареста или задержания», а также «всякого рода судебно-процессуальный иммунитет в отношении всего сказанного, написанного или совершенного ими в качестве должностных лиц» (ст. V раздел 13).
Иммунитет от уголовной юрисдикции персонала представительств государств-членов международных организаций был детализирован в Венской конвенции о представительстве государств в их отношениях с международными организациями универсального характера от 14 марта 1975 года (далее – Венская конвенция 1975 года).196 В указанной конвенции определены иммунитет глав представительств и членов дипломатического персонала (ст. 30), и иммунитет персонала делегаций государств на конференциях, проводимых в международных организациях (ст. 60), совпадающие по объему с уголовно-правовым иммунитетом дипломатического агента. В ст.ст. 36, 66 определены объемы иммунитетов административно-технического и обслуживающего персонала, аналогичные соответствующим иммунитетам, предусмотренным Венской конвенцией 1961 года. Вопросы об отказе государства от иммунитета его представителя, сроке действия такого иммунитета в Венской конвенции 1975 года решены точно также, как и в Конвенции о дипломатических сношениях (ст.ст. 31, 38, 61, 68).
Анализ действующих международно-правовых актов позволяет проследить тенденцию (хотя и не безоговорочную – в нее не совсем «вписывается» Конвенция о привилегиях и иммунитетах специализированных учреждений ООН 1947 г.) к унификации объема и регламентации действия уголовно-правовых иммунитетов представителей государств при международных организациях и персонала дипломатических представительств. Как представляется, подобный процесс основан на одинаковой юридической природе этих разновидностей дипломатического иммунитета.
Унаследованной от СССР особенностью российской системы зарубежных органов внешних сношений является наличие торговых представительств, считающихся частью дипломатического представительства.197 Вследствие этого иммунитет от уголовной юрисдикции персонала торговых представительств должен рассматриваться в качестве разновидности дипломатического. В целом порядок предоставления и действия иммунитета персонала торговых представительств регламентирован двухсторонними соглашениями,198 а объем иммунитета от уголовной юрисдикции персонала торгового представительства равен иммунитету соответствующей категории дипломатического представительства. В качестве иллюстрации можно привести положения ч. 2 ст. 3 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Беларусь о взаимном учреждении Торговых представительств: «Торговый представитель и его заместители, а также административно-технический персонал Торгового представительства пользуется теми же привилегиями и иммунитетами, которые признаются согласно международному праву за соответствующими категориями дипломатического и административно-технического персонала иностранных дипломатических миссий».199
В результате рассмотрения разновидностей дипломатического иммунитета можно говорить о тенденции унификации их объемов и регламентов действия во времени и пространстве. Кроме того, относительность любой разновидности дипломатического иммунитета заключается в возможности наступления уголовной ответственности на общих основаниях в случае отказа от иммунитета аккредитующего государства (персоналы: дипломатических представительств, специальных миссий, представительств государств при международных организациях, торговых представительств), либо прекращения исполнения своих обязанностей (дипломатический курьер). В то же время, лицо, объявленное persona non grata и не отзываемое аккредитующим государством, должно нести уголовную ответственность на общих основаниях в стране пребывания.
Наличие дипломатического и любого другого международно-правового иммунитета не освобождает от уголовной юрисдикции посылающего государства (в силу принципа гражданства в действии уголовного закона в пространстве). Поэтому целесообразно включение в УК России более специальной нормы, определяющей порядок уголовной ответственности граждан Российской Федерации, совершивших преступление за рубежом и не привлеченных там к ответственности по причине наличия уголовно-правового иммунитета.
Более того, в уголовном законодательстве ряда государств непосредственно закреплено правило уголовной ответственности должностных лиц – граждан этих стран, совершивших преступление за рубежом и не привлеченных там к ответственности в силу наличия иммунитета от местной уголовной юрисдикции. В круг лиц, подлежащих ответственности в рассматриваемом случае, должны включаться и иные граждане РФ (не только должностные лица), а также постоянно проживающие в России лица без гражданства, так как они тоже могут пользоваться уголовно-правовым иммунитетом (в качестве членов семьи дипломатического или административно-технического персонала).
В связи с вышеизложенным предлагаемая норма может быть включена в качестве составляющей части статьи 12 УК РФ 1996 года («Действие уголовного закона в отношении лиц, совершивших преступление вне пределов Российской Федерации») и выглядеть следующим образом:
«Положения, предусмотренные частью первой настоящей статьи, применяются в отношении должностных лица и иных граждан Российской Федерации, а также постоянно проживающих в Российской Федерации лиц без гражданства, совершивших преступление на территории иностранного государства, если эти лица не были осуждены в иностранном государстве в силу наличия у них иммунитета от уголовной юрисдикции».
Б) Консульский иммунитет.
Разница в юридической природе дипломатического и консульского иммунитетов, отмеченная в литературе, состоит в том, что консул, будучи должностным лицом одного государства, находящимся на территории другого государства в целях защиты прав и интересов граждан и организаций своего государства, не представляет политические интересы последнего.200
Объем консульского иммунитета от уголовной юрисдикции принимающего государства определен в Венской конвенции о консульских сношениях от 24 апреля 1963 года201 (далее – Венская конвенция 1963 года) и многочисленных двусторонних консульских конвенциях. В России продолжают действовать уже называвшееся Положение о дипломатических и консульских представительствах иностранных государств на территории СССР 1966 г., а также Консульский Устав СССР от 25 июня 1976 года.202
Консульским иммунитетом, согласно п.п. «d», «e» ст. 1 Венской Конвенцией 1963 года, пользуются консульские должностные лица (любые лица, в том числе главы консульских учреждений, которым поручено выполнение консульских функций) и консульские служащие (любые лица, выполняющие административные или технические обязанности по обслуживанию консульского учреждения).
В отличие от дипломатического, иммунитет консульских работников распространен вышеупомянутой Конвенцией только на действия, совершенные ими при выполнении консульских функций (ч. 1 ст. 43). Исходя из буквального смысла этого положения, действие уголовно-правового иммунитета не может быть отнесено только к официальным действиям консульского работника, совершенным при исполнении своих обязанностей.203 Поэтому, консульский работник должен пользоваться иммунитетом при совершении любых деяний, сопряженных с выполнением консульских функций (их перечень содержится в ст. 5 этой же Конвенции).
Таким образом, например, если консул совершает дорожно-транспортное преступление во время поездки на работу, на него иммунитет распространяется. С другой стороны, если консул совершит такое же преступление в частной поездке, иммунитетом он пользоваться не может. Данное утверждение подтверждено практикой. Так, например, генеральный консул США во Владивостоке Д. Кент, возвращавшийся с официальной презентации и совершивший преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 264 УК РФ, не был привлечен к ответственности за совершенное дорожно-транспортное происшествие по причине выполнения своих функций по содействию торговых и экономических связей между представляемым государством (США) и государством пребывания (Россия).204
Показательно, что в отношении консульского работника Венская конвенция вполне допускает возбуждение уголовного дела с незамедлительным уведомлением главы консульского представительства; если дело возбуждено против последнего, то по дипломатическим каналам уведомляется представляемое государство (ст. 42).
Подобное нечеткое определение границ консульского иммунитета порождает различные проблемы при правоприменении.
Во-первых, зачастую довольно сложно определить, находилось ли лицо при исполнении своих обязанностей или нет. К тому же в принципе невозможно составить постоянный и исчерпывающий перечень таких обязанностей по причине динамичного развития межгосударственных отношений – иначе каждый раз придется «перекраивать» текст Конвенции со всеми вытекающими последствиями (процедура принятия, ратификация и т.д.) Это обстоятельство позволило отрицать необходимость регламентации консульского иммунитета как такового, а также выдвинуть положение о том, что вопрос об ответственности консула должен каждый раз решаться представляемым государством - только последнее может определять, совершено деяние при исполнении обязанностей или нет.205 Данное предложение находится в прямом противоречии со сложившимся международным обычаем, согласно которому в случае наличия сомнений, совершено ли преступление консулом при исполнении своих официальных обязанностей, суд должен запросить разъяснения у министерства иностранных дел государства пребывания.206
Во-вторых, известно, что процессуальный иммунитет консульских служащих от ареста или предварительного задержания не имеет места «в случае совершения тяжких преступлений» (ч.1 ст. 41 Венской конвенции 1963 г.) Это положение было истолковано как основание полной неответственности консульских служащих за совершенные «нетяжкие преступления».207 Такая точка зрения явно противоречит буквальному пониманию ст.ст. 41, 43 Венской конвенции 1963 года. Другое дело, что законодательства разных стран дают различные определения «тяжкого преступления»,208 что порождает нарушения правила взаимности при предоставлении иммунитета консульским служащим.
Видимо, названные причины юридического характера, наряду с политическими, привели к уравниванию в объеме консульского и дипломатического иммунитетов, проводимому в двусторонних консульских конвенциях, заключенных Россией (либо бывшим СССР) с иностранными государствами.
В советские времена полный иммунитет от уголовной юрисдикции предоставлялся консульским служащим социалистических государств и стран, вставших «на путь некапиталистического развития». Данное положение закреплялось в формуле о том, что «консульские должностные лица, сотрудники консульства и члены их семей, проживающие вместе с ними, пользуются иммунитетом от юрисдикции государства пребывания» (ст. 16 Консульской конвенции между СССР и Республикой Мали от 12 июня 1980 г.209; ст. 16 Консульской конвенции между СССР и Демократической Республикой Сан-Томе и Принсипи от 28 февраля 1981 г.210; ст. 15 Консульской конвенции между СССР и Демократической Республикой Афганистан от 24 мая 1981 г.211; ст. 16 Консульской конвенции между СССР и Народной Республикой Кампучией от 22 декабря 1981 г.212; ст. 16 Консульской конвенции между СССР и Лаосской Народно-Демократической Республикой от 6 апреля 1982 г.213; ст. 16 Консульской конвенции между СССР и Республикой Эквадор от 10 декабря 1982 г.214) А в консульских конвенциях, заключенных в то же время СССР с капиталистическими государствами, уголовно-правовой иммунитет консульских должностных лиц ограничивался лишь «тем, что касается их служебной деятельности». Вообще не шла речь об иммунитете иных консульских служащих (не должностных лиц), а также об иммунитете членов семей и тех и других (ст. 14 Консульской конвенции между СССР и Греческой Республикой от 6 сентября 1978 г.215) Можно полагать, что предоставление того или иного объема иммунитета от уголовной юрисдикции консульских работников было одним из инструментов внешней политики.
В консульских конвенциях, заключенных в последнее время Россией с иностранными государствами, объемы консульского иммунитета практически полностью совпадают с иммунитетом дипломатического агента. Подобное расширение иммунитета консульских служащих соответствует п. «b» ч. 2 ст. 72 Венской конвенции 1963 года («не считается, что имеет место дискриминация … если по соглашению государства предоставляют друг другу режим более благоприятный, чем тот, который требуется положениями настоящей Конвенции») и ст. 28 Положения о дипломатических и консульских представительствах иностранных государств на территории СССР 1966 г. В качестве примера можно рассмотреть Консульскую конвенцию между Российской Федерацией и Республикой Болгария от 7 сентября 1995 г.216
Во-первых, оговорено, что консульское должностное лицо «должно быть гражданином представляемого государства» (ст. 6). Подобное сужение круга лиц, могущих быть консульскими должностными лицами, призвано упорядочить практику предоставления иммунитетов и привилегий, которые обычно не распространяются на консульских должностных лиц – граждан страны пребывания (ст. 22 Венской конвенции 1963 г.)
Во-вторых, иммунитет, равный по всем характеристикам иммунитету дипломатического агента, предоставляется как консульским должностным лицам, так и всем консульским служащим (то есть административно-техническому персоналу консульств), а также членам их семей, если те не являются гражданами страны пребывания или постоянно проживающими в ней лицами (ст. 19). В качестве составной части консульского иммунитета выступает также свидетельский иммунитет, абсолютный для консульского должностного лица и относительный (право отказа от дачи свидетельских показаний об обстоятельствах, касающихся служебной деятельности) для консульских служащих. Но и в последнем случае свидетельский иммунитет консульского служащего фактически является абсолютным, так как не допускается «привлечение его к ответственности в случае отказа от дачи показаний». Положения о свидетельском иммунитете распространены в полной мере на членов семьи консульских должностных лиц и консульских служащих при условии, что они не являются гражданами страны пребывания или постоянно проживающими в ней лицами (ст. 20).
Порядок предоставления иммунитета консульскому курьеру совпадает с таким порядком для дипломатического курьера, в том числе в отношении курьера ad hoc (ст. 17).
В отличие от объема консульского иммунитета, порядок преодоления последнего регламентирован практически одинаково в Венской конвенции 1963 года и в двусторонних конвенциях России с иными государствами.
Во-первых, снимает препятствие для наступления уголовной ответственности отказ аккредитующего государства от иммунитета любого консульского работника. Право такого отказа принадлежит только представляемому государству, он должен «быть определенно выраженным» (ч. 1 ст. 45 Венской конвенции 1963 г.); причем Консульская конвенция между РФ и Болгарией требует обязательную «письменную форму» последнего (ст. 21).
С другой стороны, наступление уголовной ответственности допустимо, когда консульское лицо, совершившее преступление, объявлено persona non grata, а представляемое государство «в течение разумного времени» не отзывает это лицо. В этом случае государство пребывания имеет право не считать такое лицо консульским служащим, и, соответственно, привлечь его к уголовной ответственности без согласия аккредитующей страны. Аннулирование экзекватуры (разрешения государства пребывания на исполнение служебных функций) также допускает наступление уголовной ответственности за совершенное преступление. Хотя последнее обстоятельство в рассматриваемом контексте (проблема ответственности за совершение преступления) является разновидностью отказа страны пребывания считать лицо консульским служащим (ст. 7, 21). Данные положения Консульской конвенции между РФ и Болгарией полностью дублируют ст.ст. 23, 25, 45 Венской конвенции 1963 г.
Международно-правовые акты единогласно регламентируют начало действия уголовно-правового иммунитета («Каждый работник консульского учреждения пользуется привилегиями и иммунитетами, предусмотренными в настоящей Конвенции, с момента его вступления на территорию государства пребывания при следовании к месту своего назначения или, если он уже находится на этой территории, с момента, когда он приступил к выполнению своих обязанностей в консульском учреждении» - ч. 1 ст. 53 Венской конвенции 1963 года), а также гарантируют предоставление такого иммунитета третьими странами при транзите консульских работников через их территорию к месту следования (ст. 54 этой же Конвенции).