В судебной практике США, например, свидетельский иммунитет «по соглашению» обычно применяется при освобождении замужней женщины от уголовной ответственности за совместно совершенное с мужем преступление. С 1889 года в США получила распространение «доктрина супружеского принуждения», согласно которой инициатором преступления должен расцениваться муж, не смотря на фактическую роль его жены при совершении самого преступления. Это положение вызывает резкую критику американских юристов, считающих, что оно противоречит 27 Поправке к Конституции США. Тем не менее «доктрина супружеского принуждения» официально отклонена только в трех штатах.163
В странах континентального права пределы свидетельского иммунитета и круг лиц, им обладающим, имеют четкую регламентацию в уголовном законодательстве. В число этих лиц всегда входят супруг, родственники лица по прямой линии, его братья и сестры. Иммунитет распространяется не только в отношении отказа от дачи свидетельских показаний, но также недонесения и укрывательства преступника «в целях избавления от розыска и ареста» (§§ 434-1, 434-6, 434-11 УК Франции).
Таким образом, свидетельский иммунитет охватывает целый ряд однородных преступлений и, во-первых, основан на супружеских либо родственных связях. Во-вторых, в силу запрета на «раскрытие информации секретного характера лицом, являющимся ее хранителем, либо в связи с занимаемым им положением, либо профессией» (§ 226-13 УК Франции) свидетельский иммунитет действует в отношении лиц, связанных профессиональным долгом (адвокатов, врачей, священников), если Закон не предписывает или не разрешает «раскрытие тайны» (§ 226-14). Последний вид иммунитета распространен не только на отказ от дачи показаний, но и на недонесение («не сообщение») о преступлении.164
Сходные положения содержат Уголовные кодексы Германии (§§ 139, 258) и Испании (ст.ст. 454, 466).165
Можно утверждать, что в уголовном законодательстве европейских стран установлен родовой институт свидетельского иммунитета. Первая его разновидность основана на супружеских и родственных связях и исключает уголовную ответственность указанных в законе лиц за отказ от дачи показаний, недонесение о преступлении и заранее не обещанное укрывательство преступника и следов преступления. Такой свидетельский иммунитет является по своему характеру абсолютным.
Вторая разновидность свидетельского иммунитета уже по сфере действия (не допускает уголовную ответственность за отказ от дачи показаний и недонесение) и основана на профессиональной обязанности лица; является относительным (предусмотрена возможность его снятия в силу «предписания» или «разрешения» закона).
В новейшем уголовном законодательстве европейских стран наблюдаются две перспективы развития свидетельского иммунитета.
Первая: происходит расширение круга лиц, которые им обладают. Так, УК Франции 1992 г. распространил свидетельский иммунитет на супругов родственников лица, а также супругов его братьев и сестер. Более того, свидетельским иммунитетом обладает лицо, состоящее с исполнителем преступления «в явном сожительстве» (п. 3 § 434-1). Эта тенденция понятна и разумна, так как супружеская или родственная связь еще не означают по-настоящему близких и доверительных отношений между людьми, на основе которых и основан свидетельский иммунитет как таковой. Вполне реальна ситуация, когда наиболее дорогой человек не связан с лицом формальными узами, и последние не должны требовать от человека «предательства по закону».166
Вторая тенденция заключается в распространении свидетельского иммунитета на иные преступления против правосудия. Так, ч. 3 ст. 293 УК Литвы исключила уголовную ответственность за дачу ложных показаний потерпевшим или свидетелем «при совершении ими этого во избежание … ответственности, членами их семьи либо близкими родственниками». Аналогичное предписание содержится в новом УК Польши (ст. 233 § 3).167 Подобным предписанием фактически узаконивается право на ложь, что, конечно, не может быть оправданно. Представляется, что при добровольном отказе от иммунитета лицо должно подлежать уголовной ответственности за лжесвидетельство. В крайнем случае, вопрос об уголовной ответственности лица за дачу ложных показаний в отношении близких ему лиц, может решаться на усмотрение суда, как это закреплено в § 157 УК Германии.168
Анализ действующего законодательства России позволяет выделить десять видов уголовно-правовых иммунитетов. Характерно, что видовая классификация последних в основных чертах соответствует системе иммунитетов, сложившихся в уголовном праве западных государств. Конечно, нельзя говорить о полной идентичности юридической природы иммунитетов в уголовном праве зарубежных стран и России. Но высказанная позиция сама по себе свидетельствует о сближении правовых систем цивилизованных стран и подтверждает мысль о том, что между уголовно-правовыми системами России и Запада на самом деле гораздо больше общего, нежели различного.169
А) Дипломатический иммунитет.
В современном международном праве дипломатический иммунитет определяется как совокупность особых прав, характеризующих невосприимчивость к юрисдикции принимающего государства глав и сотрудников органов внешних сношений.170 Такие права призваны обеспечить особую защиту дипломатического персонала иностранных государств, «более надежную, чем та, которую принимающие государства обязаны предоставлять частным лицам».171
Освобождение от уголовной юрисдикции принимающего государства необходимо рассматривать в качестве изъятия из действия уголовного закона по кругу лиц, так как, в соответствии с ч. 4 ст. 11 УК России, «вопрос об уголовной ответственности дипломатических представителей иностранных государств и иных граждан, которые пользуются иммунитетом, в случае совершения этими лицами преступления на территории Российской Федерации разрешается в соответствии с нормами международного права».
Круг лиц, на которых не распространяется уголовная юрисдикция страны пребывания, весьма обширен и определен во многих международно-правовых актах, участником которых является Россия. Из них наибольшее и универсальное значение имеет Венская конвенция о дипломатических сношениях от 18 апреля 1961 года (далее – Венская конвенция 1961 года).172
Положения вступивших в силу для России международных договоров «действуют в Российской Федерации непосредственно»173. Более того, в силу предписания ч. 4 ст. 15 Конституции России, они обладают приоритетом над правилами, предусмотренными внутренним законодательством. Вполне можно согласиться с позицией судьи Конституционного Суда РФ О.И. Тиунова о том, что «нормы международного права, а также международные договоры России применяются Конституционным Судом России как инкорпорированные в национальное право нормы».174 Следовательно, положения об уголовно-правовом иммунитете, закрепленные в нормах международного права и международных договорах России, по существу включаются во внутреннее уголовное законодательство и действуют на территории нашей страны непосредственно.
Практически все предписания Венской конвенции 1961 в России дублируются действующим и поныне Положением о дипломатических и консульских представительствах иностранных государств на территории СССР от 23 мая 1966 года.175
Анализ источников позволяет выделить следующие подвиды дипломатического иммунитета: персонала дипломатического представительства (дипломатического агента и членов его семьи; членов административно-технического персонала представительств и членов их семей; членов обслуживающего персонала посольств; дипломатического курьера), персонала специальных дипломатических миссий, персонала представительств государств при международных и межправительственных организациях, персонала торговых представительств иностранных государств.
Объемы уголовно-правового иммунитета названных лиц могут существенно варьировать. Однако, как ранее указывалось, иммунитет всех этих лиц является именно дипломатическим по своему характеру в силу специфических функций их деятельности в государстве пребывания. Общим для всех разновидностей дипломатического иммунитета является также процедура его снятия.
Согласно Венской конвенции 1961 года, все лица, пользующиеся дипломатическим иммунитетом, «обязаны уважать законы и постановления государства пребывания» (ст. 41). Из этого положения следует вывод об обязательности для этих лиц местных законов. Таким образом, на дипломатов и иных лиц, пользующихся иммунитетом по международному праву, распространяется ограниченная уголовная юрисдикция России, которая «не может быть осуществлена принудительно».176 С другой стороны, иммунитет в принимающем государстве не освобождает совершившее лицо от уголовной ответственности по законам посылающего государства (ч. 4 ст. 31 Венской Конвенции 1961 года). В УК России аналогичное положение следует из принципа гражданства в действии уголовного закона (ч. 1 ст. 12).177
Уголовно-правовым иммунитетом обладает, в первую очередь, «дипломатический агент», под которым понимается (п.п. «a», «d», «e» ч. 1 ст. 1; ч. 1 ст. 14 Венской конвенции 1961 года): а) глава представительства - лицо, на которое аккредитующим государством возложена обязанность действовать в этом качестве; оно должно принадлежать к классу послов и нунциев, либо посланников или интернунциев, либо поверенного в делах; б) член дипломатического персонала представительства - то есть член персонала представительства, имеющий любой дипломатический ранг.
Согласно ч. 1 ст. 31 Венской конвенции 1961 года, «дипломатический агент пользуется иммунитетом от уголовной юрисдикции государства пребывания». Этот иммунитет действует в отношении любой деятельности дипломатического агента, а также распространен на членов его семьи, постоянно проживающих вместе с ним (ч. 1 ст. 37). Конвенция не оговаривает круг «членов семьи», но в качестве бесспорного положения считается, что иммунитет распространяется на супруга и несовершеннолетних детей дипломатического агента.178
В силу указания ч. 2 ст. 37 этой же Конвенции, аналогичный иммунитет от уголовной юрисдикции распространяется на членов административно-технического персонала посольств (которыми признаются члены персонала представительства, осуществляющие административно-техническое обслуживание последнего - п. «f» ст. 1) и постоянно проживающих с ними членов их семей. Под последними надо также подразумевать супруга и несовершеннолетних детей.
Тенденция «выравнивания» объемов уголовно-правового иммунитета административно-технического персонала и дипломатического агента, отмеченная в литературе,179 получила законодательное оформление. Единственное отличие в сфере действия иммунитета дипломатического агента и члена административно-технического персонала имеет место в силу оговорки о распространении иммунитета на членов административно-технического персонала представительства и членов их семей при условии, что они не являются гражданами страны пребывания или не проживают в ней постоянно. В противном случае, эти лица могут пользоваться иммунитетом «только в той мере, в какой это допускает государство пребывания» (ч. 2 ст. 38).
Не смотря на положение ч. 1 ст. 8 Конвенции («члены дипломатического персонала представительства в принципе должны быть гражданами аккредитующего государства»), вполне допустима ситуация, когда и дипломатический агент является гражданином страны пребывания или постоянно поживающим в ней лицом. Тогда иммунитет от уголовной юрисдикции распространяется только «в отношении официальных действий, совершенных им при выполнении своих функций» (ч. 1 ст. 38).
В литературе справедливо отмечалось, что понятие «официальные действия, совершаемые при выполнении своих функций» более узкое, нежели «действия, совершаемые при исполнении своих обязанностей».180 Но перечень официальных обязанностей работников дипломатического представительства не является исчерпывающим181. В связи с этим вполне могут возникнуть трудности при решении вопроса о том, были ли совершены те или иные действия именно при официальном осуществлении «своих служебных полномочий» или нет? Заслуживает внимания польский опыт, согласно которому «в случае наличия сомнений, совершено ли преступление … при исполнении своих официальных обязанностей, суд должен запросить разъяснения у министерства иностранных дел».182 Такое, каждый раз индивидуальное, решение указанной проблемы представляется оптимальным.
В соответствии с ч. 2 ст. 31 («Дипломатический агент не обязан давать показания в качестве свидетеля») и ч.ч. 1,2 ст. 37 Венской конвенции 1961 года (распространяющих этот иммунитет на членов семьи дипломатического агента, членов административно-технического персонала и членов его семьи), в качестве составной части дипломатического иммунитета надо рассматривать свидетельский иммунитет. Свидетельский иммунитет указанных лиц и распространен на любые обстоятельства, о которых эти лица могут быть допрошены. Буквальное прочтение названных положений Конвенции позволяет сделать вывод о возможности отказа от свидетельского иммунитета указанными лицами по своей инициативе. Однако, и в случае такого отказа и последующего лжесвидетельства, эти лица не могут привлекаться к ответственности за дачу ложных показаний (если с них не снят иммунитет от уголовной юрисдикции в целом).
В отличие от дипломатического агента и члена административно-технического персонала, иммунитет от уголовной юрисдикции членов обслуживающего персонала представительства (неграждан страны пребывания и постоянно не проживающих в ней лиц) оговорен только в отношении действий, совершенных при исполнении своих обязанностей. Объем этого иммунитета является одним из самых узких среди всех разновидностей дипломатического иммунитета. Но надо отметить, что, в соответствии с буквой Конвенции (ч. 3 ст. 37), иммунитет от уголовной юрисдикции распространен на все, а не только на официальные, действия, совершенные при исполнении своих обязанностей. И с этой точки зрения его объем более широк, нежели у дипломатического агента – гражданина страны пребывания или постоянно проживающего в ней лица. Венская конвенция 1961 года не распространяет иммунитет от уголовной юрисдикции на членов семей сотрудников обслуживающего персонала дипломатических представительств.
Свидетельский иммунитет членов обслуживающего персонала, не смотря на отсутствие прямого указания Конвенции, должен распространяться также на обстоятельства и факты, связанные с деятельностью при исполнении служебных обязанностей. По иным вопросам представители этой категории работников представительств не могут отказаться от дачи показаний в качестве свидетеля, и несут уголовную ответственность по ст. 308 УК России.
Однако, в России на основе взаимности обслуживающему персоналу дипломатического представительства может предоставляться полный иммунитет от уголовной юрисдикции (в силу указания ч. 1 ст. 17 Положения о дипломатических и консульских представительствах иностранных государств на территории СССР 1966 г.) Такое расширение объема иммунитета обслуживающего персонала не противоречит Венской Конвенции 1961 г.183 и должно быть отражено в двусторонних соглашениях.
Наконец, Венская конвенция 1961 года устанавливает иммунитет дипломатического курьера (в том числе временного - курьера ad hoc), то есть лица, осуществляющего перевозку дипломатической почты. В тексте Конвенции отсутствует понятие уголовно-правового иммунитета дипломатического курьера как такового, зато речь идет о его «личной неприкосновенности». В отечественной литературе совершенно справедливо предложено рассматривать иммунитет от уголовной юрисдикции в качестве составной части последней.184 Иммунитет дипломатического курьера имеет место только «при исполнении им своих обязанностей» (ч. 5 ст. 27).
Надо отметить, что своеобразным иммунитетом от уголовной юрисдикции могут пользоваться домашние работники сотрудников представительства (опять-таки, неграждане страны пребывания и постоянно не проживающие в ней лица). Речь должна идти о факультативном уголовно-правовом иммунитете этих лиц, так как его предоставление не является обязанностью государства пребывания (ч. 4 ст. 37: «Они могут пользоваться привилегиями и иммунитетами только в той мере, в какой это допускает государство пребывания»).
Кроме того, ст. 40 Венской конвенции 1961 года требует от властей третьего государства предоставлять иммунитет от уголовной юрисдикции в полном объеме любому лицу, пользующемуся иммунитетом согласно предписаниям Конвенции, следующему транзитом через территорию такого государства.
В Венской конвенции 1961 года специально оговаривается время действия каждого уголовно-правового иммунитета. В соответствии с ч. 1 ст. 39, ч.ч. 1-3 ст. 40, каждое лицо, имеющее право на привилегии и иммунитеты, начинает пользоваться ими в любом из двух случаев:
1) с момента вступления лица «на территорию государства пребывания при следовании для занятия своего поста»;
2) при нахождении лица на территории государства пребывания – «с того момента, когда о его назначении сообщается министерству иностранных дел или другому министерству, в отношении которого имеется договоренность».
Время прекращения действия иммунитета определяется как момент:
1) оставления лицом страны пребывания;
2) истечения «разумного срока» для оставления страны пребывания.
Венская конвенция 1961 года не называет продолжительность «разумного срока» для выезда за пределы страны пребывания, что порождает проблемы в правоприменении. Так, например, в 1987 году посол Папуа - Новой Гвинеи в США г-н Абисинито совершил дорожно-транспортное происшествие, окончившееся смертью жертвы. Госдепартамент США посчитал возможным привлечение посла к уголовной ответственности на основании того, что срок его аккредитации истек, а преступление совершено не при исполнении официальных функций.185 Действительно, в отношении действий, совершенных лицом при выполнении функций сотрудника представительства, «иммунитет продолжает действовать» вне зависимости от срока пребывания лица в стране после окончания его аккредитации. Но срок истечения аккредитации сам по себе не прекращает действие иммунитета в полном объеме – вопрос состоит в продолжительности такого «разумного» срока. Представляется, что длительность последнего должна быть определена более конкретно.
С другой стороны, было предложено вообще исключить положения о времени окончания дипломатического иммунитета (ч. 2 ст. 39 Венской конвенции 1961 года) в целях «закрепления иммунитета от уголовной юрисдикции в абсолютном виде».186 Нетрудно заметить, что в таком случае дипломатический иммунитет начнет утрачивать свой функциональный характер и приблизится по содержанию к личной привилегии безответственности, к которой не могут быть применены никакие сроки давности привлечения к уголовной ответственности. Подобная перспектива нарушит правило предоставления иммунитета «не для выгод отдельных лиц», установленное в преамбуле Венской конвенции 1961 года.
Кроме того, в Венской конвенции 1961 года специально оговорено, что «в случае смерти сотрудника представительства члены его семьи продолжают пользоваться привилегиями и иммунитетами, на которые они имеют право, до истечения разумного срока для оставления страны пребывания» (ч. 3 ст. 39).
Особо определен срок прекращения иммунитета дипломатического курьера, наступающий «в момент доставки таким курьером порученной ему дипломатической почты по назначению» (ч. 6 ст. 27). Следовательно, факт исполнения своих обязанностей снимает препятствие для наступления уголовной ответственности дипломатического курьера в случае совершения им преступления (причем неважно, совершено оно во время выполнения своих функций или нет).
В относительном характере дипломатического иммунитета от уголовной юрисдикции выражается положение о «непринудительном действии» (И.И. Лукашук) местного уголовного закона в отношении лиц, обладающих таким иммунитетом. В соответствии с ч. 1 ст. 9 Венской конвенции 1961 года, совершившего преступление члена дипломатического персонала (или члена его семьи) власти страны пребывания могут объявить persona non grata («нежелательной персоной»). Такое лицо должно быть отозвано аккредитующим государством.
В противном случае (отказе в отзыве) последнее должно прекратить функции лица в представительстве. Представляется, что лицо, объявленное persona non grata и не отзываемое аккредитующим государством, лишается дипломатического иммунитета. В таком случае оно должно нести уголовную ответственность на общих основаниях.
Обычно наступление уголовной ответственности лиц, обладающих дипломатическим иммунитетом, происходит после снятия последнего аккредитующим государством. Международное право требует, чтобы подобный отказ был «всегда определенно выраженным» (ч. 1,2 ст. 33 Венской конвенции 1961 года). «Определенная выраженность» отказа от иммунитета должна означать направление письменной ноты властям принимающего государства, что в итоге влечет за собой наступление уголовной ответственности за совершенное преступление на общих основаниях.187