в п. 2 Конституционный суд подчеркивает, что в Постановлении ЕСПЧ от 06.06.2013 по делу «Авилкина и другие против России» указывается, что интерес пациента и общества в целом в защите конфиденциальности медицинских данных может быть перевешен интересом в расследовании и преследовании преступлений, а также гласности судебного разбирательства, если доказано, что эти интересы имеют более серьезное значение;
в п. 3 Определения напоминается, что еще в Определении Конституционного суда РФ от 23.06.2005 № 300-О указывалось: предусмотренный законодательством об охране здоровья особый порядок предоставления сведений, содержащих врачебную тайну, исключающий возможность ее получения по требованию третьих лиц и защищающий тем самым право каждого на тайну частной жизни (ч. 1 ст. 24 Конституции РФ), не препятствует участникам как уголовного, так и гражданского судопроизводства в соответствии с конституционным принципом состязательности и равноправия сторон реализовать свое право на защиту всеми способами, не запрещенными законом, в том числе путем заявления ходатайств об истребовании этой информации органами дознания и следствия, прокурором или судом, а отказ в удовлетворении таких ходатайств не препятствует участникам уголовного и гражданского судопроизводства в дальнейшем повторно заявлять их в стадии судебного разбирательства, настаивать на проверке вышестоящими судебными инстанциями законности и обоснованности решений, принятых как по этим ходатайствам, так и в целом по результатам рассмотрения дела;
в п. 3.1 Определения констатируется, что органы, осуществляющие доследственную проверку сообщений, обязаны проверить по существу доводы заявителя и дать им оценку, воспользовавшись предоставленными им законом правами, в том числе получать объяснения, образцы для сравнительного исследования, истребовать документы и предметы, изымать их в порядке, установленном УПК РФ, назначать судебную экспертизу, принимать участие в ее производстве и получать заключение эксперта в разумный срок (ч. 1 ст. 144 УПК РФ).
Очевидно, что констатация, содержащаяся в п. 3.1 Определения, недвусмысленно указывает на необходимость осуществления истребования документов и предметов; в то же время уголовно-процессуальный закон не содержит механизма реализации данного вида процессуальной деятельности. Основной проблемой является то, что в ст. 29 и ст. 165 УПК РФ содержится исчерпывающий перечень следственных и иных процессуальных действий, решения о производстве которых правомочен принимать только суд.
Суммируем изложенное:
- изъятие документов, сведения из которых составляют врачебную и иную конституционно охраняемую тайну, в отсутствие судебного решения в порядке ст. 165 УПК РФ недопустимо;
- истребование предметов и документов -- не только право, но и обязанность следователя (дознавателя) при проверке сообщения о преступлении;
- порядок истребования материальных объектов законодательно не урегулирован;
- законодатель и высшие судебные инстанции не дифференцируют понятия «изъятие» и «истребование».
Таким образом, правоприменитель фактически оказывается в патовой ситуации, которая должна быть разрешена законодателем. Кроме того, необходима солидаризированная позиция Конституционного суда РФ и Верховного суда РФ по данному вопросу. Напомним, что более 15 лет назад Конституционный суд РФ в Постановлении от 30.10.2003 № 15-П Постановление от 30.10.2003 № 15-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона “Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан РФ” в связи с запросом группы депутатов Государственной думы и жалобами граждан С. А. Бунтмана, К. А. Катаняна и К. С. Рожкова». обобщил ранее сформулированные им правовые позиции по вопросу ограничения личных прав и свобод граждан и указал, что ограничения конституционных прав должны быть необходимыми и соразмерными конституционно признаваемым целям таких ограничений; в тех случаях, когда конституционные нормы позволяют законодателю установить ограничения закрепляемых ими прав, он не может осуществлять такое регулирование, которое посягало бы на само существо того или иного права и приводило бы к утрате его реального содержания; при допустимости ограничения того или иного права в соответствии с конституционно одобряемыми целями государство, обеспечивая баланс конституционно защищаемых ценностей и интересов, должно использовать не чрезмерные, а только необходимые и строго обусловленные этими целями меры; публичные интересы, перечисленные в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, могут оправдать правовые ограничения прав и свобод, только если такие ограничения отвечают требованиям справедливости, являются адекватными, пропорциональными, соразмерными и необходимыми для защиты конституционно значимых ценностей, в том числе прав и законных интересов других лиц, не носят общего и абстрактного характера, не имеют обратной силы и не затрагивают само существо конституционного права, т.е. не ограничивают пределы и применение основного содержания соответствующих конституционных норм; чтобы исключить возможность несоразмерного ограничения прав и свобод человека и гражданина в конкретной правоприменительной ситуации, норма должна быть формально определенной, точной, четкой и ясной, не допускающей расширительного толкования установленных ограничений и, следовательно, произвольного их применения.
Несмотря на то что данное постановление Конституционного суда РФ не относится к сфере уголовного судопроизводства, в нем содержится исчерпывающая мотивировка допустимости обоснованного ограничения конституционных прав граждан.
следственный изъятие преступление дознаватель
Изъятие материальных объектов в ходе освидетельствования
Беспорочным представляется изъятие материальных объектов при производстве освидетельствования в ходе проверки сообщения о преступлении (ст. 179 УПК РФ). Отметим, что возможность этого напрямую вытекает из содержания ч. 1 ст. 179 и ч. 2 ст. 180 УПК РФ. Вместе с тем укажем на существование следующей проблемы: не все правоприменители понимают, что относится к предметам, изымаемым в ходе освидетельствования. На наш взгляд, в первую очередь это указанные в ч. 1 ст. 179 УПК РФ следы преступления, каковыми могут быть следы веществ на теле человека (кровь и иные биологические вещества, отложения продуктов выстрела, микрообъекты и т. п.).
Документирование факта изъятия предметов
Документирование факта изъятия предметов производится со ссылкой на отдельные положения Федерального закона от 07.02.2011 № 3-ФЗ «О полиции» (п. 37 ст. 12), а также на Федеральный закон от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее -- Закон об ОРД). Закон об ОРД содержит норму (ст. 15), предоставляющую органам, осуществляющим ОРД, право производить при проведении оперативно-разыскных мероприятий (далее -- ОРМ) изъятие предметов, материалов и сообщений. Также в п. 3 ч. 1 ст. 6 данного закона предусмотрено такое ОРМ, как «сбор образцов для сравнительного исследования». К сожалению, Закон об ОРД не раскрывает содержания ОРМ, условий и порядка проведения изъятия предметов, материалов и сообщений, предусмотренных п. 1 ч. 1 ст. 15 данного закона, а также фиксацию результатов этих действий. Не вдаваясь в подробности ОРД, отметим, что проводить указанные мероприятия могут только субъекты, осуществляющие ОРД, только в соответствующих целях и только в рамках ОРД. Протоколирование хода и результатов данного ОРМ необходимо лишь тогда, когда проводятся гласные ОРМ, связанные с изъятием предметов либо веществ, имеющих значение для расследования преступления либо запрещенных или ограниченных в свободном гражданском обороте (оружие, наркотики и т. п.).
Так, согласно Инструкции, утв. Приказом МВД РФ от 01.04.2014 № 199, «О порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел РФ гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств и Перечня должностных лиц органов внутренних дел РФ, уполномоченных издавать распоряжения о проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» (далее -- Инструкция), при проведении обследования могут быть изъяты предметы и документы в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 15 Закона об ОРД. Пункт 23 Инструкции устанавливает, что результаты изъятия предметов и документов (в частности, документов, имеющих признаки подделки, вещей, изъятых из гражданского оборота или ограниченно оборотоспособных, находящихся у лиц без специального разрешения) оформляются протоколом. При этом в п. 15 Инструкции указывается, что сотрудником, осуществляющим изъятие документов, изготавливаются копии с них, которые заверяются и передаются лицу, у которого они были изъяты, о чем делается запись в протоколе изъятия, составляемом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства РФ.
Различия между требованиями, предъявляемыми к соответствующему протоколу, содержащимися в ст. 166-167 УПК РФ и п. 25-29 Инструкции, незначительны.
Видится возможным внесение в Закон об ОРД нормы, наделяющей субъектов ОРД правом при задержании Имеется в виду фактическое задержание. лица, причастного к совершению преступления, проведения досмотровых мероприятий в целях изъятия предмета взятки, оружия, наркотиков и т. п.
Данная проблема тесно взаимосвязана еще с одной -- получением образцов для сравнительного исследования в соответствии со ст. 202 УПК РФ. Допустимо ли при невозможности изъятия сравнительных образцов у подозреваемого (обвиняемого) способом, предусмотренным законодателем, т. е. процессуальным путем, поручить оперативному сотруднику органа дознания проведение ОРМ «Сбор образцов для сравнительного исследования»? В Определении Конституционного суда РФ от 24.01.2008 № 104-О-О Определение Конституционного суда РФ от 24.01.2008 № 104-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина БухроваДмитрия Юрьевича на нарушение его конституционных прав ч. 4 ст. 21, ст. 84, 86 и 89 УПК РФ и ст. 2 и 6 Федерального закона “Об оперативно-розыскной деятельности”». говорится: «...при этом проведение в связи с производством предварительного расследования по уголовному делу оперативно-розыскных мероприятий не может подменять процессуальные действия, для осуществления которых уголовно-процессуальным законом, в частности ст. 202 “Получение образцов для сравнительного исследования” УПК РФ, установлена специальная процедура». В унисон данной позиции выступает и решение суда об исключении из числа доказательств ряда заключений фоноскопических экспертиз, поскольку органами предварительного следствия сравнительные образцы голоса были получены не на основании ст. 202 УПК РФ, а, как отмечалось в Определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда РФ № 83-О09-34 Обзор законодательства и судебной практики Верховного суда РФ за четвертый квартал 2009 г., утв. Президиумом Верховного суда РФ от 10.03.2010., скрытно от обвиняемых, в отсутствие их защитников, без разъяснения им процессуальных прав, результаты проведенных записей бесед с обвиняемыми были сразу же переданы для производства фоноскопических экспертиз, что противоречит положениям ст. 47, 166 УПК РФ.
Однако в Определении Конституционного суда РФ от 28.09.2017 № 2211-О Определение Конституционного суда РФ от 28.09.2017 № 2211-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Урванцевой Веры Борисовны на нарушение ее конституционных прав ч. 4 ст. 21, ст. 86, 87 и 89 УПК РФ, ст. 2, 6 и 12 Федерального закона “Об оперативно-розыскной деятельности”». уже говорится, что «образцы голоса подозреваемого, обвиняемого в силу их специфичности не могут быть получены в рамках предусмотренной процессуальной процедуры даже принудительным путем О возможности и правовых основаниях принудительного получения сравнительных образцов см. подробнее: (Елагина 2013)., если лицо отказывается от их предоставления следователю, что делает невозможным реализацию положений ст. 202 УПК РФ и препятствует эффективному решению задач уголовного судопроизводства, защите прав потерпевших от преступлений. В этих условиях получение образцов голоса для сравнительного исследования у подозреваемого, обвиняемого допустимо с помощью иных процедур, предусмотренных действующим законодательством и не противоречащих требованиям ст. 55 (ч. 3) Конституции РФ». Далее в этом Определении Конституционный суд РФ отмечает: «Федеральный закон “Об оперативно-розыскной деятельности”, к числу задач которого относятся выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших (ст. 2), в качестве одного из оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий называет поручения следователя, руководителя следственного органа, дознавателя, органа дознания или определения суда по уголовным делам и материалам проверки сообщений о преступлении, находящимся в их производстве (п. 3 ч. 1 ст. 7), а также устанавливает, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут представляться в том числе следователю, в производстве которого находится уголовное дело, быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств, и в иных случаях, установленных этим Федеральным законом (ч. 1 и 2 ст. 11, ч. 4 ст. 12)».
В результате мы видим диаметрально противоположные позиции Конституционного суда РФ по одному вопросу. Правовая позиция, высказанная в Определении Конституционного суда РФ от 28.09.2017 № 2211-О, представляется нам более мотивированной с точки зрения трактовки ст. 11 Закона об ОРД, поскольку в соответствии с ч. 1 ст. 11 Закона об ОРД результаты ОРД могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий. В качестве дополнительного аргумента укажем, что если исходить из понимания судебной экспертизы как «классического судебно-следственного действия», а именно на такой дефиниции судебной экспертизы настаивает, например, профессор Л. В. Головко (Головко 2017, 501), то абсолютно никаких препятствий для использования полученных в ходе ОРМ образцов для производства судебной экспертизы не имеется.
Институт «добровольной сдачи» предметов
следственный изъятие преступление дознаватель
Уголовное законодательство допускает также реализацию в вышеуказанных целях института «добровольной сдачи», правовым основанием которого являются примечания к ст. 222, 2221, 223, 2231, 228 Уголовного кодекса РФ от 13.06.1996 № 63- ФЗ. Добровольную сдачу можно оформить как «внутри» следственного действия (например, осмотра или обыска), так и путем составления отдельного документа, например протокола (акта) «добровольной сдачи». Однако законодатель нигде не сформулировал требования ни к подобному протоколу (акту), ни к самому действию (например, участие при необходимости специалиста (по аналогии со ст. 1641 УПК РФ), так называемых представителей общественности, незаинтересованных лиц, фактически исполняющих роль понятых). Судебно-следственной практике известны такие ничем не регламентированные документы, как «акт добровольной выдачи» или «протокол изъятия».
Производство административного досмотра
Еще один способ документирования изъятия предметов, веществ и материалов до возбуждения уголовного дела -- производство административного досмотра. Досмотр производится в соответствии с Кодексом РФ об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ (далее -- КоАП РФ) и выступает одной из мер обеспечения производства по делам об административных правонарушениях. В ч. 1 ст. 27.1 КоАП РФ предусмотрено, что разновидностями досмотра являются: личный досмотр, досмотр вещей, досмотр транспортного средства, находящихся при физическом лице.
Статья 27.7 КоАП РФ дает уполномоченным должностным лицам право проводить досмотр в случае необходимости в целях обнаружения орудий совершения либо предметов административного правонарушения в присутствии двух понятых. Имеются и дополнительные условия: личный досмотр производится лицом одного пола с досматриваемым в присутствии двух понятых того же пола (ч. 3); в исключительных случаях при наличии достаточных оснований полагать, что при физическом лице находятся оружие или иные предметы, используемые в качестве оружия, личный досмотр, досмотр вещей, находящихся при физическом лице, могут быть осуществлены без понятых (ч. 4); о досмотре составляется протокол либо делается соответствующая запись в протоколе о доставлении или в протоколе об административном задержании (ч. 6).