Рассмотрим вторую закономерность. Условие об установлении максимального срока испытания в договорном порядке позволяет, с одной стороны, гибко регулировать его, исходя из особенностей производственного процесса, с другой -- важна именно добровольность установления срока в договоре. Таким образом, важно в данном случае соблюдение принципа свободы договора. Отсутствие законодательно установленного максимального срока не означает, что весь срок трудового договора может быть периодом испытания. Период испытания должен быть достаточен для изучения качества выполнения работником работы.
В Великобритании испытания законом не регулируются, все отдано на уровень договорного регулирования. Возможность договорного характера установления максимального срока испытания и его условий является проявлением гибкости правового регулирования. Работодателю выгодно установление испытания в индивидуально-договорном порядке, в то время как работникам -- в коллективно-договорном.
Работодатели в Австралии устанавливают испытание сроком от трех до шести месяцев. Ориентиром для определения срока испытания в основном является судебная практика, так как суд в случае спора будет определять, насколько соотносится цель испытания и его срок.
В США важное место занимает коллективно-договорное регулирование испытания; на практике срок испытания варьируется от месяца до трех, но он может быть и длиннее. Например, в коллективном договоре Ассоциации университетских работников Калифорнии на 2014-2017 гг. были установлены специальные условия прохождения испытательного срока, понятие работника, находящегося на испытании, понятие испытательного срока, его предельная продолжительность и возможность его уменьшения, подсчет продолжительности испытательного срока, его продление в отдельных случаях. Максимальная продолжительность испытательного срока устанавливается в шесть лет Collective Bargaining Agreement (Contract) 2014-2017 (Extended).. Это пример подробного договорного регулирования испытательного срока. Как видим, на практике гибкость приводит к большому разбросу в сроках, которые не всегда оправданы.
В Канаде вследствие специфики ее права, помимо договорного, основное значение в определении максимальной продолжительности испытательного срока имеет законодательство провинций и территорий. Большинство установило максимальный период -- три месяца (10 субъектов), меньшинство -- шесть месяцев (три субъекта). Например, в Онтарио -- 90 дней (три месяца). Данные сроки распространяются на работников, которые не являются членами профсоюза. Коллективный договор может устанавливать иные сроки; они не могут ухудшать принятых трудовых стандартов. Договорный максимальный срок может закрепляться как в месяцах, так и в днях, например, в коллективном договоре работников “Эйр Канада” максимальный срок -- 182 дня ^llechve agreement between Air Canada and employees (2002 mod 2015)..
Договоренность об испытании в трудовом договоре и его сроке является достаточным для признания его легитимным. Установление максимального срока компенсируется тем, что у сторон трудового отношения отсутствует законодательная обязанность детализировать его условия. Это подтверждается судебной практикой. Так, Апелляционный суд Онтарио в деле Nagribianko v. Select Wine Merchants Ltd. (2017) установил, что «статус работника с испытательным сроком приобрел четкое значение в общем праве» Nagribianko v. Select Wine Merchants Ltd. // Ontario Court of Appeal case (ONCA) 540.. Однако такая гибкость может провоцировать злоупотребления, их предотвратить позволяет коллективно-договорное регулирование. Если работодатель и работник закрепили срок более длительный, чем установлено законом, то право на выходное пособие и предупреждение об увольнении будет наступать при достижении законодательных сроков.
Третья закономерность касается соотнесения условия об испытании и специальных периодов, влияющих на распространение на новых работников полного трудоправового статуса по истечении определенного периода времени, не связанного напрямую с испытанием.
В Великобритании законодательно закреплен квалификационный период работы (ст. 108 Закона о правах в сфере занятости (1996) Employment Rights Act (1996 vers 2020), который составляет 24 месяца (до апреля 2012 года он был в два раза короче). По сравнению, например, с Австралией, этот период в три раза длиннее периода трудовой деятельности, по окончании которого на работника распространяется право на справедливое увольнение.
Если условия испытания и его прекращения могут быть оговорены сторонами и улучшить положение работника, то жесткое соотнесение длительности квалификационного периода и условий увольнения до него -- не в пользу работника. Получается, что закрепленный в Великобритании срок предупреждения об увольнении в течение квалификационного периода в один месяц недостаточен.
Вследствие длительного квалификационного периода для работника выгоднее всего устанавливать определенный срок испытания или условие об его отсутствии в трудовом договоре. Если период испытания будет короче квалификационного, то это будет в интересах работника, он быстрее получит полный трудоправовой статус с необходимыми гарантиями, а также будет информирован о критериях испытания заранее. При отсутствии условия об испытании на него будет распространяться квалификационный период. Абсолютно не в интересах работника оформление испытательного срока продолжительнее квалификационного. Более двух лет испытательного срока, можно рассматривать как злоупотребление работодателя, так как работник пройдет уже два годичных цикла работы у данного работодателя. Таким образом, можно предложить британскому законодателю установить максимальный период испытания, равный квалификационному. Таким образом будет оптимизировано правовое положение работников в аспекте испытания, при сохранении гибкости в назначении его продолжительности.
Следовательно, возможна гибкость в виде выбора испытания или квалификационного периода, по окончании которого работник обладает полным трудоправовым статусом и правом на справедливое увольнение. Однако в условиях выхода Великобритании из Евросоюза и нераспространения на нее Директивы ЕС, которая ограничивает квалификационный период шестью месяцами, не ожидается снижения его длительности и изменения регулирования максимального срока испытания.
В Новой Зеландии у работодателя и работника есть два механизма проверки профессиональной пригодности при устройстве на работу и места работы c упрощенным порядком прекращения договора. При этом первый регулируется четко. Его можно установить по соглашению сторон для работника на любой должности в малом предприятии любой отрасли экономики, на котором работает до 20 человек; максимальный возможный срок, установленный законодателем -- 90 дней Employment Relations Act 2000 [ERA], Act No. 24 of 2000. Art. 67, 67 а, 67 b.. На момент обсуждения в 2008 году введения такого положения подобное регулирование из стран ОЭСР не использовали только Дания и Новая Зеландия. Его введение вызвало шквал негодования профсоюзов.
В течение этого периода работодатель вправе без объяснения причин уволить работника, на которого распространяются только минимальные трудовые стандарты. Этот механизм работодатель может использовать, если у работника нет опыта работы на данном предприятии. Трудовой договор с таким условием должен быть подписан добровольно до начала работы, в нем устанавливается срок использования пробного периода и срок предупреждения. Однако если в организации действует коллективный договор, в котором установлено условие о неиспользовании этого периода, невоз-можно его индивидуальное установление для принимаемого на работу работника. Работодатель должен соблюдать закрепленные в договоре условия, особенно о предупреждении. И, хотя объяснение причин увольнения в этот период не обязательно, но обычно работодатели делают это по запросу работника. Таким образом, этот период несколько схож с квалификационным периодом в Великобритании.
В сравнении с первым механизмом, позволяющим без затрат расстаться с работником, цель условия об испытании в трудовом договоре -- проверка именно деловых качеств. Достигнутое соглашение должно быть недвусмысленно сформулировано как условие трудового договора и зафиксировано в письменной форме с указанием его продолжительности и порядка прекращения. Законодательное ограничение продолжительности отсутствует (это проявление гибкости, и оно в интересах работодателя), поэтому в интересах работника подробно фиксировать требования к работе на испытании. Важным ограничителем использования испытания является то, что его нельзя использовать после применения первого механизма у этого же работодателя. Это определяет жесткость регулирования и выгодно работнику. Таким образом, несмотря на договорный характер двух механизмов, есть сдерживающие работодателя аспекты регулирования.
Во время испытания важно, чтобы работодатель поддерживал работника в овладении необходимыми ему навыками, например, возможно обучение. Работодатель, даже если работник его устраивает, не вправе в одностороннем порядке скорректировать в меньшую сторону срок его испытания. Это не в интересах работника, так как одностороннее уменьшение срока лишит работника возможности покинуть работодателя в упрощенном порядке по собственной инициативе. Это условие нарушит свободу договора.
В случае трудового спора суд будет рассматривать добровольность, длительность установленного срока испытания, своевременность заключения трудового договора, соблюдение правил расторжения трудового договора, соблюдение формы расторжения, адресности уведомления. Например, в деле Michaela Cradock v Allied Investments Limited (2019) в Новой Зеландии суд изучил срок, условия договора, порядок его прекращения и выявил нарушения порядка. В письменном уведомлении отсутствовали данные адресата, работник был устно проинформирован, однако установленный срок в 90 дней был соблюден54.
Последствия для работодателей при выборе этих механизмов примерно одинаковы, если испытательный период устанавливается равным сроку распространения полного правового статуса. Так же установление в договорном порядке более длительного испытания, чем испытательный период, не выгодно работодателю, так как начинают действовать правила о справедливом увольнении в силу закона. Если рассматривать ситуацию с договорным установлением более короткого срока испытания, то необходимо одновременно закрепить условия его продления, работник вправе позднее не согласиться на изменения. Таким образом, работодатель будет в менее благоприятной ситуации, не успев определить пригодность работника к работе.
В Австралии законодательно разграничены также два механизма -- испытание и минимальный период трудовой деятельности работника у данного работодателя. Вне зависимости от того, какой механизм выбирается, он должен быть также согласован сторонами трудового отношения в трудовом договоре. Это -- проявление гибкости регулирования. Законодатель ограничивает минимальный период трудовой деятельности работника у данного работодателя на легальном уровне. В этом проявляется жесткость правового регулирования. В Австралии минимальный период трудовой деятельности составляет шесть месяцев; в малом бизнесе (менее 15 работников в штате) -- не менее 12 Fair Work Act N 28 (2009 vers 2018). . После истечения срока работник приобретает право на реализацию права на справедливое увольнение.
В договорном порядке выбирая испытательный срок, работник и работодатель определяют критерии испытания, срок испытания, другие аспекты при обязательном распространении на работника минимума трудовых прав. Главное, чтобы критерием выступали деловые качества работника и со стороны работодателя отсутствовали дискриминационные действия в отношении работника на испытании.
Вероятно, для минимизации количества трудовых споров, вызванных разными по длительности квалификационными периодами и периодами испытания, необходимо создать кодексы хорошей практики, на которые будут ориентироваться работодатели. Со временем продолжительность квалификационного срока повлияет на установление точно такой же длительности максимального периода испытания. Практика свидетельствует, что работодателям трудно разграничивать испытательный срок и квалификационный период. Вследствие этого необходимо сделать выбор относительно того, какой срок использовать. Какой из подходов победит -- покажет время.
Более выгодным для работника будет оставление именно испытания, так как в договорном порядке возможно установление более благоприятных условий для него по сравнению со специальными периодами. Эту привлекательность будет можно обеспечить только при сильных профсоюзах, так как им необходимо сохранить договорный порядок установления испытания. Работнику трудно договориться индивидуально с работодателем, добиваясь лучших условий испытания, например, индивидуальный срок предупреждения, возможное дополнительное пособие, периодичность оценивания, его критерии. Установление минимального и максимального сроков будет проявлением жесткости в регулировании, а критерии, возможность продления испытания и порядок прекращения можно установить гибко в договорном порядке. Сохранение самостоятельности в определении нужного уровня деловых качеств позволит максимально учитывать потребности работодателя в поиске лучших работников в соответствии с условиями коллективных договоров.
Заключение
Исследование позволило выделить как общие, так и особенные закономерности в правовом регулировании испытания в странах романо-германской и англосаксонской правовых систем. Общие подходы к испытанию позволяет сделать вывод о тенденции к сближению правовых моделей в сфере установления испытания при приеме на работу. Развитие дистанционных режимов занятости, глобализационные процессы влияют и будут влиять на развитие законодательства о испытании в сторону его унификации. При регулировании испытания применяется сочетание гибкого и жесткого подходов. Страны романо-германской группы отличаются более жестким регулированием, а англосаксонской -- более гибким. Самым гибким является подход Великобритании, где принято исключительно договорное регулирование испытания, а квалификационный период отличается длительностью.