Понятие испытания не закрепляется и в законодательстве Австралии и Новой Зеландии. Законодатели только устанавливают порядок действий при испытании. В установлении общих для всех находящихся на испытании гарантий проявляется жесткость регулирования. Например, в статье 67 (1) а, b Закона о трудовых отношениях (2000) Новой Зеландии закрепляются обязательная письменная форма условия об испытания при приеме на работу и условия распространения норм о справедливом увольнении на работников в процессе испытания как в период испытания, так и в момент его окончания Employment Relations Act № 24 (2000 vers. 2021).
Анализ законодательства Германии показывает, что общее понятие также отсутствует, однако закрепляется специальное понятие испытания для государственных служащих в Постановлении о труде федеральных государственных служащих (2009) §28(2) Verordnung ьber die Laufbahnen der Bundesbeamtinnen und Bundesbeamten (2009 vers 2021). Специальная дефиниция испытания дана путем закрепления признаков «прошедшего испытание государственного служащего», который понимается как «служащий, соответствующий современным требованиям» по следующим критериям: пригодность, квалификация и профессионализм.
В Канаде понятие испытания выведено в прецеденте 1979 г.: испытание проводится для определения пригодности работника для выполнения работы и занятия штатной должности на постоянной основе Mitchell v The Queen (1979) // Ontario Reports. 1979. Р. 65-71.. В Великобритании также в судебном прецеденте установлено, что при установлении испытании работодатель должен довести до работника требования, связанные с деловыми качествами, которые от него ожидает работодатель White v London Transport Executive (1981) // IRLR 261, EAT..
Для охраны интересов работников необходимо рассмотреть возможность закрепления общего понятия испытания в Конвенции МОТ (1982) №158 о прекращении трудовых отношений по инициативе предпринимателя. Это будет рассматриваться как норма, необходимая для отграничения постоянных работников организаций от работников, находящихся на испытании, тем более что члены МОТ сами определяют возможность исключения распространения Конвенции на последних. Основные признаки, которые должны быть закреплены: цель испытания -- проверка деловых качеств, работодатель доводит требования до работника в письменном виде до начала испытания, ограниченность срока испытания, во времени, испытание устанавливается только при достижении соглашения.
Обратимся к другой закономерности -- общим аспектам правового регулирования испытания в двух моделях (продолжительность испытания, правила продления срока испытания, порядок прекращения испытания). Их регулирование может устанавливаться как в законе, так и в договоре. Продолжительность срока может варьироваться, но должна быть всегда определена до начала испытания в письменной форме. Д. Гастал и А. Перулли предлагают выделять три основные вида продолжительности срока: короткий, средний и длинный [Casale G., Perulli A., 2014: 72]. Другая классификация -- это установленный в договоре или фиксированный в законе срок испытания. Также возможно выделить еще один критерий классификации срока испытания -- уровень квалификации работника. Например, по такому пути пошел французский законодатель.
Д. Гастал и А. Перулли не затронули такого основания, как зависимость срока испытания от специального статуса территорий внутри государств. Например, в Финляндии закреплено специальное регулирование прекращения испытания служащих Аландской провинции, исторически принадлежавшей Швеции Employment Contract Act No. 55 (2001 vers 2019).. Также возможно классифицировать максимальный срок испытания исходя из продолжительности трудовых договоров. Закрепляемый срок должен быть разумным и давать возможность работнику проявить себя. При его установлении не должен нарушаться принцип равенства.
Закрепление правил продления испытания обязательно в письменной форме. Правила продления увязываются с оговоренными заранее сторонами условиями. На практике работодатели склонны использовать максимально возможный срок испытания, если он установлен законодательно, или ориентируются на судебные решения, что влияет на возможность изменения срока испытания. Например, в Швейцарии -- до трех месяцев, хотя обычно срок составляет один месяц Art. 335b Bundesgesetz betreffend die Ergдnzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (1911 Stand 2021)., в исключительных -- до шести Art. 344a Bundesgesetz betreffend die Ergдnzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (1911 Stand 2021).. Продление испытательного срока производится в договорном порядке и не должно быть связано с дискриминацией, т.е. продление испытания должно быть всегда обосновано именно проверкой соответствия работника работе.
В Норвегии в Законе об условиях труда (2005) устанавливается, что, если во время испытания работник некоторое время отсутствовал, то продление в рамках установленного максимального срока возможно только если он заранее и письменно при заключении трудового договора был об этом уведомлен11. Это проявление жесткости в правовом регулировании продления испытания позволяет защищать трудовые права работника и не допустить злоупотреблений работодателя.
Основное правило продления -- срок испытания и возможного продления устанавливается всегда одной и той же продолжительности как для работника, так и для работодателя (в частности, в Швейцарии). Подобный жесткий подход соответствует принципу справедливости и соразмерности правового регулирования. Данное положение может выводиться из судебной практики или закрепляться законодательно § 15-6 Arbeidsmilj0loven (Act relating to working environment, working hours and employment protection, etc. -- Working Environment Act). 2005, last amendment 2020). Art. 335а Bundesgesetz betreffend die Ergдnzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (1911 Stand 2021).. Таким образом, ограничение возможного продления испытания максимально оговоренным сторонами сроком -- это проявление жесткости. Во Франции испытательный срок может продлеваться, если это закреплено в отраслевом соглашении. Условие о продлении должно быть установлено в трудовом договоре. Такое жесткое регулирование на законодательном и договорном уровнях защищает права работников в отдельных отраслях экономики.
Возможно установление правил зачета испытания. Например, во Франции заключение сначала срочного трудового договора, а потом договора на неопределенный срок позволяет зачесть первый в качестве периода испытания. Это следует из ст. L. 1243-11 Трудового кодекса Франции и подтверждается в Постановлении кассационной инстанции от 9.10. 2013 Cour de cassation. Chambre sociale. Audience publique 9 octobre 2013..
Стороны могут оговорить в договорном порядке приостановление течение срока испытания. Приостановление течения срока испытания возможно вследствие непродолжительной болезни работника, однако, например, приостановление на период отпуска зависит от достигнутой сторонами договоренности. Также возможно регулирование данных вопросов в локальных актах.
Общей закономерностью прекращения испытания в странах обеих моделей является соблюдение порядка прекращения. Суды проверяют: связь причины прекращения с результатом испытания; соблюдение срока испытания; соблюдение сроков уведомления; форму уведомления; правильность действий работодателя во время испытания; правовой статус работника на момент его прекращения.
Максимальные сроки предупреждения могут быть как договорными, не ограниченными законодательством (в Великобритании при продолжительности работы до 1 месяца можно заранее не уведомлять), так и установленными законодательно (в Швейцарии этот срок составляет 7 дней) Art. 335b, Bundesgesetz betreffend die Ergдnzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (1911 Stand 2021)., но в договорном порядке может быть снижен. Во Франции данный срок зависит от отработанного периода. Соотношение сроков установлено ст. L1221-25 Трудового кодекса 24 часа для проработавших не менее 8 дней, 48 часов -- от 8 дней до 1 месяца, 2 недели если проработали более 1 месяца, и 1 месяц -- более 3 месяцев..' Возможна фиксация иных сроков в договорном порядке как короче, так и длиннее. Нарушение срока уведомления и истечение его после наступления последнего дня испытания не продлевают его, лицо считается уже постоянным работником, что подтверждается решением суда кассационной инстанции Cour de cassation, civile, Chambre sociale (2014).. Такой жесткий подход защищает интересы работника.
Прекращение трудовых отношений в зарубежных странах после истечения срока испытания возможно только по общим основаниям. Во время испытания может иметь место увольнение за нарушение трудового распорядка. Если первое правило защищает интересы работника, то второе -- работодателя. Во втором случае нормы нацелены на то, чтобы работники не могли использовать право увольнения по собственному желанию при совершении дисциплинарного проступка.
Обратимся к типичным трудовым спорам.
Так, австралийский суд при решении вопроса о справедливости прекращении испытания в последний день его срока исследовал не только причину, по которой работник был признан не прошедшим испытание (периодические короткие опоздания объективного характера), но и социальный статус (работница была беременна), а также обратил внимание, что работодатель несет репутационные риски, связанные с нарушением современных ценностей, разделяемых обществом Mahajan v Burgess Rawson and Associates Pty Ltd // FCCA 1560, 7 July 2017..
В свою очередь, канадский суд проверял действия работодателя во время испытания, наличие инструкций от работодателя о требованиях к работе, возможность контакта работника с представителями работодателя, доведение до работника мнения работодателя о качестве его работы. Отсутствие должной активности со стороны работодателя повлияло на оценку судом правильности прекращения трудового договора, что было подтверждено в деле Ly v British Columbia Ly v British Columbia Interior Health Authority..
Поскольку работник является слабой стороной трудового отношения, прослеживается злоупотребление работодателя правом при использовании испытания. Например, во Франции распространена практика, когда работодатель прекращает испытательный срок сразу после приема на работу, не успев проверить профессиональные возможности работника и нарушая основную цель установления испытания -- проверку качества работы. В таком случае установление минимального испытательного срока может улучшить правовое положение находящегося на испытание. Он не должен быть дифференцированным и предлагается с продолжительностью семь календарных дней.
Закономерность, связанная с недопущением дискриминации при испытании и его прекращении, связана прежде всего с реализацией Конвенции Международной организации труда №111 относительно дискриминации в области труда и занятий Принята в Женеве 25.06.1958 на 42-й сессии Генеральной конференции МОТ.. Работник на испытании не обладает полным набором трудовых прав по сравнению со штатным работником, например, на выходное пособие, на удлиненный период предупреждения о прекращении трудового договора. Если работодатель при прекращении испытания нарушает принцип равенства в труде и принимает решение о прекращении договора по дискриминационным основаниям, то работник вправе обратиться за защитой от несправедливого увольнения вне зависимости от стажа работы у работодателя. Справедливое увольнение во время испытания в данном случае -- это только увольнение после оценки деловых качеств работника на оговоренных заранее условиях с возможностью работника довести до работодателя свое мнение о прохождении испытания.
Общая закономерность в правовом регулировании испытания -- это и выделение категорий работников, нуждающихся в особой защите. Наиболее урегулированным в зарубежном трудовом праве является охрана интересов такой специальной категории, как беременные женщины. Основное внимание уделяется защите от дискриминации. Например, в Акте Австралии о дискриминации по признаку пола (1984) помимо запрета на дискриминацию по основанию беременности или потенциальной беременности, кормления грудью закреплен и запрет на дискриминацию при принятии решения о трудоустройстве Art. 14 (1) Sex Discrimination Act (1984 vers 2013). No. 4..
В Акте Нового Южного Уэльса о запрещении дискриминации (1977) Anti-Discrimination Act (1977 vers 2020). No 48. New South Wales. до 2018 года содержался перечень оснований законного отказа в приеме на ра- боту беременных на стадии обращения за трудоустройством, прохождения собеседования и найма. Таким образом, и прохождение испытания подходило под эти критерии. Однако, несмотря на действие двухуровневого анти- дискриминационного законодательства, в Австралии по данным Комиссии по правам человека, 49% беременных женщин и женщин-матерей подвергается дискриминации в сфере труда (т.е. одна женщина из двух), в то время как только 27% отцов сталкиваются с дискриминацией Supporting Working Parents: Pregnancy and Return to Work National Review (2014) // Report Australian Human Rights Commission. P. 1..
В Канаде на беременных женщин распространяются Акт о правах человека (1985) Canadian Human Rights Act (1985 vers 2019). и Акт о равенстве в труде (1995) Employment Equity Act, Canada (1995 vers 2021).. Если первый закон носит общий характер, то второй уточняет именно вопросы равенства в трудовых отношениях. Статья 3(1) Акта о правах человека закрепляет такое основание дискриминации, как пол, а статья 3(2) этого нормативного правового акта устанавливает, что дискриминация по признаку беременности и наличия ребенка является видом дискриминации по признаку пола. Также устанавливается запрещение дискриминации в трудоустройстве. Кроме того, на уровне провинций принимаются аналогичные акты, закрепляющие минимальные стандарты, например, в Онтарио принят Кодекс прав человека (1990) The Human Rights Code of Ontario (1990 vers 2020). и Акт о стандартах занятости (2000) Employment Standards Act, 2000 (ESA), Ontario.. Например, начало отпуска по беременности приостанавливает течение испытания, которое продолжается при выходе из него.
В Германии испытательный срок может быть прекращен в случае беременности работницы. Законодатель запрещает увольнять беременную на испытательном сроке, вне зависимости, сообщила ли она или не сообщила о своей беременности при его начале. На женщину в данном случае распространяется Закон об охране материнства (2017) Mutterschutzgesetz (MuSchG) (2017). и Закон о защите от несправедливого увольнения (1969) Kьndigungsschutzgesetz (1969).. В случае незаконного увольнения суд восстанавливает будущую мать, если только в течение испытательного срока она не совершила грубого дисциплинарного проступка (например, воровства имущества работодателя).