В Испании в ст. 14 Статута работников (2015) Articulo 14. Real Decreto Legislative (2015 mod. 2020). прямо закреплено, что при беременности течение срока испытания приостанавливается, если это условие было оговорено в трудовом договоре в письменной форме. Также на беременных распространяется ст. 17 данного статута и Органический закон № 3/2007 от 22.03.2007 о равенстве женщин и мужчин La Ley Organica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres 3/2007., на основе которого компании должны строить кадровую политику.
Таким образом, правовое регулирование прав беременных женщин в труде характеризуется жесткостью базовых норм, защитой их трудовых прав на государственном уровне. Договорные условия должны только улучшать правовое положение, при этом упор делается именно на антидискриминаци- онные акты. Это является следствием важности для каждой страны необходимости воспроизводства рабочей силы. Но несмотря на общую направленность норм нередко происходит нарушение прав беременных на испытании.
Другая категория защищаемых в процессе испытания работников -- это лица с ограниченными возможностями здоровья. Они могут быть приняты на работу с условием об испытании. Однако это не значит, что правовой статус данной категории лиц не учитывается. Например, во Франции при непрохождении испытания инвалидом работодатель информирует инспекцию труда, проверяющую обоснованность отказа в трудоустройстве См.: Михайловская А. Испытательный срок -- средство от неприятностей. HR-Portal.. Установление такого порядка является проявлением жесткости в регулировании, но оно необходимо, так как защищает не только трудовые права инвалидов, но и предотвращает ситуацию, когда при отсутствии работы инвалид остается только на обеспечении государства, что увеличивает нагрузку на бюджет. Таким образом усложненный порядок увольнения охраняет и интересы государства.
В Германии также можно установить испытания для инвалидов, причем в этот период на них не распространяется специальная защита от несправедливого увольнения -- гарантии, закрепленные Социальным кодексом (2016), так как для их применения необходимо не менее полугода непрерыв- ного стажа § 90 Sozialgesetzbuch IX. Sozialgesetzbuch Neuntes Buch -- Rehabilitation und Teilhabe von Menschen mit Behinderungen.. В этой ситуации также прослеживается жесткость в регулировании, однако она имеет другую, нежели во Франции, направленность.
Италия стала одной из трех стран, которые еще в 1923 году ввели обязательное квотирование трудоустройства ветеранов войны [Новиков М.Л., 2008: 15]. В этой стране договорное установление испытания возможно при приеме по квоте инвалидов по направлению центра занятости.
Таким образом, инвалиды, с одной стороны, имеют специальный трудоправовой статус, но не освобождаются от испытания. Гибкость в данном случае проявляется в договорном установлении испытания. При этом ясно, что работодатели заполняют вакантные места инвалидами, будучи заинтересованы льготами и гарантиями работодателям, а не инвалидам, поэтому привлечение инвалидов и установление испытания является для бизнеса предпочтительным. Если сравнивать эти две категории, то для беременных женщин установлены более жесткое регулирование.
Другая отдельная категория -- это ученики. Использование в зарубежных странах ученического договора с условием об испытании -- также в интересах работодателя и позволяет выбирать лучших работников, что является проявлением гибкости в формах организации испытания. С одной стороны, работодатель свободен в принятии решении о дальнейшей судьбе ученика, с другой -- в договоре такого типа устанавливается специальный испытательный срок, и срок ученичества может быть зачтен в качестве испытания. В зависимости от профессии предельная продолжительность испытания по ученическому договору может быть равной продолжительности испытания как условия трудового договора. Например, несмотря на проведение в Германии реформы здравоохранения, срок испытания ученика по направлению «сестринское дело» не меняется на протяжении многих лет и составляет полгода § 20 Pflegeberufegesetz (2017).. Он сопоставим со сроком испытания, который обычно закрепляется как условие трудового договора. На практике -- от трех до шести месяцев в Германии. Испытательный срок ученического договора в Бельгии составляет три календарных дня. Неодинаковый подход к продолжительности испытания по ученическому договору не влияет на возможность его использования для испытания. Однако для работодателя это дороже, так как необходима оплата услуг наставника.
Специальное регулирование устанавливается для испытания на государственной службе, исходя из значимости качества выполнения данной трудовой функции для широкого круга лиц Например, в Канаде, Германии.. Специфика выражается не только в более длительном периоде испытания, но и в регулировании государством оценочных критериев на период испытания, тогда как рядовой работодатель вправе самостоятельно разрабатывать критерии. Такое регулирование оправдано. Если бы перечень правил испытания для обычных работодателей формировался бы централизовано, жестко и детализировано, то на практике бы он не реализовался.
Особые закономерности в правовом регулировании испытания при приеме на работу
Проанализируем закономерности правового регулирования испытания при приеме на работу в романо-германской системе (первая модель). Остановимся на первой закономерности -- законодательном установлении максимального срока. Такой подход, несомненно, более выгоден работнику. Однако его определение зачастую отличается дифференцированным подходом и зависит от уровня требуемой квалификации.
В странах первой модели возможны два способа установления испытания: закрепление общего максимального срока или фиксация для отдельных профессий различных максимальных сроков. Это не отменяет сроков отдельных категорий работников. Например, в Финляндии максимальный срок -- шесть месяцев Employment Contract Act, No. 55 (2001 ver. 2020).; он является максимальным как для трудового договора на неопределенный срок, так и для трудового договора на определенный срок. Такой же срок установлен, например, в Германии Art. 622 Bьrgerliches Gesetzbuch (1896). и Норвегии § 16-6. Arbeidsmiljoloven (Act relating to working environment, working hours and employment protection -- Working Environment Act) (2005; last amendment 2020).. В Испании закреплено два вида максимальных сроков -- для квалифицированных работников -- до шести месяцев; для работников низкой квалификации -- до двух месяцев. При этом возможно установление максимального периода на уровне коллективно-договорного регулирования Art. 14. Real Decreto Legislativo (2015 mod. 2020).. Срок испытания не может превышать срока, закрепленного на коллективно-договорном уровне, который должен соответствовать нормам законодательного регулирования. Это подтверждается судебной практикой Tribunal Superior de Justicia de Asturias, 26.11.1999 // Num. Sentencia: 2458/1999; Tribunal Superior de Justicia de Catalonia, 12.03.2002 // Num. Sentencia: 2067/2002.. Специальный максимальный срок установлен для квалифицированных работников на малых предприятиях Испании. Если количество работников не более 25, то его продолжительность -- не более трех месяцев, для низкоквалифицированных -- до двух месяцев Ortega O. (2019) Probationary period: duration, renewal and extension.. Это нацелено на стимулирование малого бизнеса.
В Чехии установлена следующая максимальная длительность испытательного срока: три месяца -- по общему правилу, шесть месяцев -- для управленческого персонала. Специальный срок возможен для руководящих работников государственных организаций Labour Code (Zakonik prace), Act No. 262/2006 (2006 vers. 2020).. Это могут быть государственная организация, государственный фонд, государственное предприятие, организация государственных силовых структур. Во Франции используется такой же подход: четыре месяца -- для рабочих и служащих, шесть -- для занимающих руководящие должности, восемь -- для руководителей высокого уровня Art. L1221-20 Code du travai (2007 vers. 2021).. Кассационный суд Франции установил, что «если не согласовано или не предусмотрено договором, испытательный период, закрепленный в днях, неделях или месяцах, рассчитывается в календарных днях (все календарные дни с понедельника по воскресенье включительно, также включаются при расчете испытательного срока и праздничные дни)». Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 28 avril 2011, 10-15.573 // Publiй au bulletin. 2011. 10-15. 573. Необходимо, например, на уровне Евросоюза уточнить расчет периодов испытания в календарных днях для обеспечения равного положения лиц, находящихся на испытании, и снижения нагрузки на суды.
Таким образом, максимальный испытательный срок в странах первой группы в основном -- шесть месяцев, исключая должности руководителей.
Законодательное закрепление максимального срока испытания связано с необходимостью выполнения Директивы ЕС о прозрачных и предсказуемых условиях труда в странах ЕС от 20.06.2019, где и установлен максимальный 6-месячный срок с возможностью его специального регулирования. Государства должны привести законодательство в соответствии с рассматриваемой Директивой к 01.08.2022, но по сути страны ЕС уже придерживаются этого срока. Это проявление жесткости позволяет выровнять трудоправовой статус работников в аспекте испытания. В условиях свободного перемещения рабочей силы в ЕС установление отдельным государством меньшего максимального срока испытания приведет к большей популярности этой страны при выборе потенциальными работниками аналогичных позиций. Таким образом, законодатель может, в частности, регулировать привлекательность той или иной работы, устанавливая укороченный максимальный срок. Это может использоваться как рычаг привлечения работников к определенной отрасли экономики на государственном уровне, что важно в условиях постоянной конкуренции.
Обратимся к другой закономерности законодательства стран первой модели -- возможности отдельного договора для испытания, который может быть альтернативой установлению условия об испытании в трудовом договоре. Такое основание заключения срочного трудового договора есть, например, в Германии [Чиканова Л.А., Чесалина О.В., Шаррер А., 2015: 48]. Выбор способа установления испытания всегда происходит в договорном порядке. Однако с точки зрения порядка прекращения, срочный трудовой договор об испытании выгоден работодателю, в то время как условие об испытании в договоре на неопределенный срок выгодно работнику, так как предполагаются информирование о требованиях к деловым качествам и текущая оценка труда. В соответствии с немецкой судебной практикой одного только соглашения об испытательном сроке недостаточно Bundesarbeitsgericht Urteil vom 23.03.2017 // 6 AZR. 2017. 705/15..
Возможность двух альтернатив является проявлением гибкости. Гибкость проявляется и в упрощенном способе расторжения срочного трудового договора о испытании. Работа на испытании всегда оплачивается, исключая так называемую пробную работу (примерно один день), которая не рассматривается как испытание и регулируется отдельными нормами.
Проанализируем особенности регулирования испытания в странах англо-саксонской системы (вторая модель). Обратимся к соотношению понятия найма по желанию и возможности использования трудового договора с условием об испытании. испытание деловой правовой
В США значимой является концепция найма по желанию, которая подразумевает, что работник может быть уволен без объяснения причин, без заблаговременного уведомления и выплаты выходного пособия. Защитой от несправедливого увольнения является распространение на таких работников законов о равенстве. По мнению ряда зарубежных ученых, законодательство штатов эволюционирует к расширению перечня оснований для лучшей защиты от несправедливого увольнения Women Workers. Washington, 1993. P. 216.. Также важна и судебная практика для формирования правил найма. Например, в деле Shockley v. General Foods Corporation (1989) сформулирована следующая правовая позиция: обещание заключения договора на неопределенный срок не означает
автоматического распространения на работника обязанностей по предоставлению постоянной работы после заключения договора о найме по желанию, который может быть прекращен в любое время по любым причинам [Ford K., Notestine K., Hill R., 2000: 146].
Если рассматривать условия найма по желанию и трудовой договор с условием об испытании, то, несомненно, второй в сравнении с первым предпочтительнее работнику, а работодателю выгоден первый. В первом случае упрощаются увольнение и его стоимость. Главное четко разграничить последствия прекращения для сторон трудового отношения. Испытание предполагает объяснение причин непрохождения испытания, тогда как в первом случае в этом нет необходимости, т.е. с точки зрения гибкости более выгодна концепция найма по желанию. Данное обстоятельство, конечно, зависит от штата, в котором функционирует работодатель, и от ограничений, накладываемых законодательством штата.
Так, Суд США по округу штата Коннектикут в деле John B. Defontes v The Mayflower Inn. Inc. (2007) John B. Defontes v The Mayflower Inn. Inc. (2007). сформулировал следующую позицию: устанавливая в локальном нормативном акте по вопросам труда применение к работникам гостиницы нормы о трудоустройстве по желанию и испытании, работодатель должен разграничить последствия достижения необходимого стажа для распространения на работников защиты от увольнения и условия, продолжительность, последствия испытания. Одной из рекомендаций при подборе места работы является предварительный анализ коллективно-договорных условий работодателя в отношении применения испытания.
Австралия не разделяет концепцию найма по желанию, но на практике так может интерпретироваться установленная в трудовом договоре выплата денежного возмещения за быстрое увольнение без предупреждения, хотя Комиссия справедливой занятости признает незаконность условий, которые могут использоваться в трудовых договорах вместо анализа деловых качеств работника. Комиссия, например, обращает внимание, что нераспространение на работника малого предприятия (менее 15 человек) защиты от увольнения при недостижении работником минимального стажа работы не означает законности ущемления трудовых прав работника и применения такого регулирования Allan Croft v Smarter Insurance Brokers Pty Ltd (2016) // Fair Work Comisson Decision 6859..