На первый взгляд, ответ очевиден. Поскольку законодатель воплотил данное правило в ч. 8 ст. 448 УПК РФ, после отмены данной нормы будут применяться положения ст. 4 УПК РФ. Действующим процессуальным законом будет являться новый процессуальный закон, если на момент производства уголовного дела такой закон вступил в силу. Следовательно, правоохранительные органы смогут возбуждать уголовные дела в отношении тех судей, которые вынесли неправосудный судебный акт в период действия ч. 8 ст. 448 и не могли быть привлечены к уголовной ответственности из-за отсутствия отмены такого судебного акта в установленном процессуальным законом порядке.
В то же время, исходя из ч. 8 ст. 448, при отсутствии такой отмены было невозможно возбудить уголовное дело, даже если преступление являлось оконченным и совершенным. Не нарушает ли немедленное применение нового порядка возбуждения уголовного дела права обвиняемых на предвидение последствий своих действий? Могло ли такое лицо, читая формулировки действовавшего законодательства, предвидеть, что оно будет осуждено за свои действия при первом же случае обнаружения в его деяниях признаков преступления?
Если использовать только доктринальный подход и формально-логическое толкование норм права, то ответ на вопрос о правовой природе ч. 8 ст. 448 УПК РФ будет практически полностью зависеть от воли законодателя, от того, в какой кодекс подобная норма будет помещена. Сейчас действующее законодательство помещает подобное законоположение в уголовнопроцессуальном законе. Ранее подобные правила об условиях наказуемости были помещены в уголовном законе, в УК РСФСР 1926 г. Очевидно, что нельзя определять правовую природу института в зависимости лишь от выбранного законодателем отраслевого регулирования.
Поскольку ч. 8 ст. 448 УПК РФ никто не отменяет и не планирует этого делать, во избежание излишнего теоретизирования и построения аргументации на основе гипотетического моделирования событий рассмотрим вопрос на анализе исторического примера. Такое исследование позволит последовательно показать, что классический доктринальный подход в делении норм на отрасли в данном случае неприменим, и нужно оценивать проблему именно с конституционно-правовых позиций.
В 2011 году ст. 140 УПК РФ дополнена ч. 1.1, согласно которой единственным поводом для возбуждения уголовного дела по налоговым преступлениям (ст. 198-199.2 УК РФ) служат только материалы налоговой проверки. Иначе говоря, возбуждение уголовного дела возможно лишь после мотивированного суждения налогового органа об обстоятельствах, свидетельствующих о совершении налогового преступления. Процедура направления материалов налоговой проверки такова. Сначала налоговый орган согласно главе 14 Налогового кодекса Российской Федерации (далее -- НК РФ) осуществляет налоговую проверку, в рамках которой выявляется недоимка, определяются пени, а также назначается штраф за совершенное нарушение законодательства о налогах и сборах. По ст. 100, 101 НК РФ составляется акт и выносится решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности. В дальнейшем на основании вынесенного решения о привлечении к налоговой ответственности налогоплательщику направляется требование об уплате налога. Если в течение 2 месяцев со дня истечения срока исполнения данного требования налогоплательщик не уплатил в полном объеме указанные в данном требовании суммы недоимки, размер которой позволяет предполагать факт нарушения законодательства о налогах и сборах, содержащего признаки преступления, соответствующих пеней и штрафов, налоговые органы обязаны в течение 10 дней со дня выявления указанных обстоятельств направить материалы в следственные органы для решения вопроса о возбуждении уголовного дела (п. 3 ст. 32 НК РФ).
В 2014 году ст. 140 УПК РФ дополнена ч. 1.2, закрепляющей в качестве единственного повода для возбуждения уголовных дел о фальсификации финансовых документов учета и отчетности финансовой организации (ст. 176.1 УК РФ) материалов Центробанка или конкурсного управляющего для возбуждения дела о фальсификации финансовых документов учета и отчетности финансовой организации. Процедура их направления идентична процедуре направления материалов налоговой проверки. Указанные материалы -- так же, как и материалы налоговой проверки, -- могут направляться только в случае неисполнения требований ЦБ РФ об устранении нарушений, связанных с предоставлением или публикацией отчетности (ст. 75.1, 76.8 Федерального закона «О Банке России» от 10.07.2002 N 86-ФЗ).
Сходство между ч. 8 ст. 448 УПК РФ и ч. 1.1, 1.2 ст. 140 УПК РФ очевидно, поэтому и ч. 8 ст. 448 можно отнести к видам исключительного повода для возбуждения уголовного дела. Так же как и ч. 8 ст. 448 УПК РФ, исключительный повод к возбуждению уголовного дела по налоговым преступлениям означал невозможность возбудить уголовные дела даже в том случае, если само налоговое преступление было совершено и наличие недоимки было установлено материалами налоговой проверки, ибо согласно п. 3 ст. 32 НК РФ налоговый орган направлял данные материалы только при неисполнении его требований об уплате недоимки в установленный срок. Таким образом, необходимым условием возбуждения уголовного дела по налоговым преступлениям также выступало неисполнение требования налогового органа. Если потенциальные обвиняемые в срок исполнили такое требование, даже несмотря на установление факта недоимки и наличие достаточных сведений о совершении налогового преступления они не могли быть привлечены к уголовной ответственности и избегали наказания.
Отмена ч. 1.1 ст. 140 УПК РФ и введение нового порядка возбуждения уголовных дел по налоговым преступлениям, согласно которому материалы налоговой проверки больше не имеют исключительного значения (ч. 9 ст. 144 УПК РФ), является нагляднейшей иллюстрацией того, что игнорировать материально-правовую природу институциональных препятствий к возбуждению уголовного дела недопустимо.
Если рассматривать положения ч. 1.1 ст. 140 УПК РФ исключительно как процессуальную норму, то, исходя из ст. 4 УПК РФ, новый порядок подлежит немедленному применению. Следовательно, правоохранительные органы могут возбудить дела в отношении тех лиц, которые совершили налоговые преступления в период действия ч. 1.1 ст. 140, но не могли быть привлечены к уголовной ответственности из-за того, что в отношении них не была проведена налоговая проверка.
Однако, как указал КС РФ, принципы действия уголовного закона во времени (ч. 2 ст. 54 Конституции) распространяются на законы (независимо от их отраслевой принадлежности), которые изменяют содержание общественной опасности, противоправности и наказуемости преступления Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 16.01.2001 N 1-О «По делу о проверке конституционности примечания 2 к статье 158 Уголовного кодекса Россий-ской Федерации в связи с жалобой гражданина Скородумова Дмитрия Анатольевича» // Вестник Конституционного Суда РФ, N 3. 2001..
Согласно ст. 7 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод (1950) (далее -- Конвенция), «никто не может быть осужден за совершение какого-либо деяния или за бездействие, которое, согласно действовавшему в момент его совершения национальному или международному праву, не являлось уголовным преступлением. Не может также налагаться наказание более тяжкое, нежели то, которое подлежало применению в момент совершения уголовного преступления».
Давая толкование п. 1 ст. 7 Конвенции, Европейский Суд по правам человека (далее -- ЕСПЧ) определяет уголовный закон сущностно, а не формально ECHR. Kruslin v. France, Judgment of 24 April 1990. Series A. No. 176-A. Para. 29.. Во-первых, это касается источников: под законом понимается собственно закон, т.е. акты законодательной власти, а также подзаконные нормативные акты, судебная практика, другие источники права соответствующего государства, в том числе неписаное право, если такое право определенно и доступно, т.е. позволяет лицу предвидеть последствия своих дей- ствий ECH.R. Kokkinakis v. France, Judgment of 25 May 1993. Series A. No. 260-A. Para 52; Tolstoy- Miloslavsky v. the United Kingdom, Judgment of 13 July 1995. Series. A. No. 315-B. Para 37.. Во-вторых, это требования к содержанию уголовного закона. Такой закон должен быть доступным и предсказуемым, а вопрос о нарушении п. 1 ст. 7 Конвенции разрешается на основании того, насколько четко и ясно уголовный закон и судебная практика определяли преступность и наказуемость совершенного деяния, и мог ли заявитель, читая формулировки закона, решения судов или прибегнув к помощи юриста, предвидеть, что он будет преследоваться по новой уголовной норме ECHR. Veeber v. Estonia (No. 2), Judgment of 21 January 2003. (App. N 45771/99); ECHR. Coлme and others v. Belgium, Judgment of 22 June 2000 (App. N 32492/96 32547/96 32548/96 33209/96 33210/96)..
На основании анализа практики ЕСПЧ можно сделать следующие выводы: в практике ЕСПЧ под уголовным законом понимается любой источник права, который содержит уголовно-правовое предписание;
принцип nullumcrimen, nullapoenasinelegeтрактуется через призму принципа правовой определенности, главным критерием его соблюдения являются четкость и определенность норм права.
Хотя по общему правилу процессуальные нормы не подпадают под действие принципа обратной силы более мягкого закона, принцип немедленного действия процессуального закона может быть ограничен, если в ином случае будет допускаться произвольное уголовное преследование, осуждение и наказание и тем самым нарушаться принцип nullumcrimen, nullapoenasinelege ECHR. Veeber v. Estonia (No. 2), Judgment of 21 January 2003. (App. N 45771/99); ECHR. Coлme and others v. Belgium, Judgment of 22 June 2000 (App. N 32492/96 32547/96 32548/96 33209/96 33210/96)..
Отмена ч. 1.1 ст. 140 УПК РФ по правилам действия процессуального закона во времени привела к тому, что закон никак не ограничивает уголовное преследование налоговых преступлений, которые были совершенны в момент действия ч. 1.1 ст. 140, но которые не могли преследоваться в данный период. Такие последствия отмены ч. 1.1 ст. 140 показывают, что в действительности данная норма определяет деяние, являющиеся преступлением. Другими словами, ч. 1.1 ст. 140 УПК РФ является также и нормой уголовного права.
Введение ч. 1.1 ст. 140 УПК РФ улучшило положение обвиняемого. Любое лицо, читая формулировки редакции УПК РФ, действовавшей до принятия Федерального закона от 22.10.2014 №308-ФЗ, не могло предвидеть, что оно будет осуждено при первом же случае обнаружения в его деяниях признаков преступления. Очевидно, что отмена ч. 1.1 названной статьи фактически изменяет квалификацию содеянного, а немедленное применение нового порядка будет означать обратную силу более строгого уголовного закона и делает законодательство непредсказуемым и неопределенным, а также лишает граждан возможности предвидеть последствия их действий, что противоречит ч. 2 ст. 54 Конституции России и п. 1 ст. 7 Конвенции.
Конечно, взятая изолированно, норма ч. 1.1 ст. 140 УПК РФ не дает оснований «подозревать» ее в таком нарушении. По своему содержанию данная норма является процессуальной, определяет порядок возбуждения уголовного дела и является средством, с помощью которого устанавливается совершенное преступление. Однако нарушение ст. 7 Конвенции становится понятным, если представить себе последствия отмены данной статьи.
Как сказано выше, после введения новой процедуры направления материалов налоговой проверки и возбуждения уголовных дел совершенные деяния, содержащие признаки составов налоговых преступлений, более не подлежат уголовному преследованию, если в должные сроки требование об уплате налогов исполнено.
Если введение ч. 1.1 ст. 140 улучшило положение обвиняемого, то ее отмена, наоборот, усилила уголовную ответственность. Следовательно, в первом случае должен действовать принцип обратной силы более мягкого уголовного закона, во втором -- принцип перспективного действия уголовного закона. Но, принимая ч. 1.1 ст. 140, ни законодатель, ни судебная практика не предусмотрели обратной силы данной нормы. Отмена данной статьи привела к обратной силе более строгого уголовного закона, что недопустимо в силу ч. 2 ст. 54 Конституции.
Часть 1.1 статьи 140 УПК РФ de facto расширила условия уголовной ответственности за налоговые преступления, в качестве которых также стали выступать решение налогового органа о привлечении к налоговой ответственности и его неисполнение правонарушителем в установленный срок.
Поясним последний тезис на примере. По ч. 1 ст. 289 НК РФ налог на прибыль организаций уплачивается не позднее срока, установленного для подачи налоговых деклараций. В соответствие с ч. 4 ст. 289 НК РФ налоговая декларация по налогу на прибыль должна быть подана в срок до 28 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом (календарный год). Если налогоплательщик не подаст декларацию по налогу на прибыль организаций (глава 25 НК РФ) в этот срок и не уплатит налог, то преступление, предусмотренное ст. 199 УК РФ, будет считаться оконченным 29 марта.
Однако одного только наличия в поведении субъекта состава налогового преступления в условиях действия правил об исключительном поводе для возбуждения уголовного дела недостаточно. Налоговая проверка, по результатам которой будет принято решение и выставлено требование об уплате налога, неисполнение которого в двухмесячный срок с момента окончания указанного в нем срока уплаты налога и влечет направление материалов проверки в органы следствия, в любом случае проводится после нарушения сроков уплаты налога. Таким образом, исключительный повод к возбуждению дела даже при наличии факта совершения преступления влек невозможность привлечения лица к уголовной ответственности до того момента, пока эти дополнительные -- по отношению к элементам состава преступления -- обстоятельства не были предварительно установлены и/или наступили в специальной правоприменительной процедуре (налоговой проверке). Его сущностной чертой является то, что, помимо своего процессуального предназначения, он мог быть назван признаком, характеризующим преступление, а именно являлся условием наказуемости.
Незакрепление данного условия прямо в уголовном законе не лишает его свойств, с которыми связывается возникновение юридической ответственности. Если несмотря на наличие всех элементов состава преступления, но в отсутствие решения налогового органа о привлечении к налоговой ответственности, а также факта его неисполнения правонарушителем в установленный срок виновное лицо не претерпевало отрицательных последствий своего поведения, это означало, что санкция уголовно-правовой нормы «работала» и, соответственно, применялась мера государственного принуждения только при наступлении исключительного «налогового» повода. Следовательно, сам по себе состав налогового преступления уже не являлся основанием уголовной ответственности.