Во-вторых, это вопрос о правовой природе установленного КС РФ правила. Как было сказано, данное КС РФ истолкование ст. 305 УК РФ привело к принятию ч. 8 ст. 448 УПК РФ, в силу которой возбуждение уголовного дела в отношении судьи по признакам преступления, предусмотренного ст. 305 УК РФ, допускается только после отмены в установленном процессуальным законом порядке вынесенного этим судьей судебного акта.
Как прямо следует из ст. 305 УК РФ, объективную сторону преступления составляет вынесение заведомо неправосудного судебного акта. Соответственно, принятие подобного судебного акта делает преступление оконченным. Это же отмечается в комментариях к УК РФ, например, в комментарии под редакцией В.М. Лебедева: «Преступление признается оконченным с момента совершения в рамках соответствующей стадии судопроизводства последнего процессуального действия, направленного на принятие судебного акта. Так, приговор по уголовному делу или решение по гражданскому делу начинает действовать с момента его провозглашения в судебном заседании, и именно с этого момента действия судьи, постановившего его заведомо незаконно, признаются оконченным преступлением». Однако тут же в комментарии отмечается, что «в силу Пост. КС РФ от 18.10.2011 N 23-П... привлечение судьи к уголовной ответственности и его осуждение по ст. 305 УК возможны лишь при условии, что вынесенное им судебное решение было признано неправосудным, т.е. незаконным, необоснованным или несправедливым, вышестоящей судебной инстанцией» [Лебедев В.М., 2017].
В первую очередь встает вопрос исключительно с точки зрения юридической техники: правильно ли в свете данного конституционного истолкования и действия принципа правовой определенности ограничиваться изменением только процессуальной формы, но не редактировать сам уголовный закон? Не должна ли введенная КС РФ предсудимость означать, что при отсутствии отмены судебного решения в установленном процессуальным законом порядке невозможно не только уголовное преследование, но и отсутствует сам факт совершения преступления? Другими словами, значение условия, указанное в ч. 8 ст. 448 УК РФ, исключительно процессуальное, или это также и признак, характеризующий преступление?
Поставленные вопросы имеют большое практическое значение. Например, с какого момента начинают течь сроки давности привлечения к уголовной ответственности? Буквально исходя из текста ст. 78 и 305 УК РФ срок давности начинает течь с момента вынесения судебного акта, т.е. с момента окончания совершения преступления. Правильно ли это, учитывая то обстоятельство, что уголовное преследование и осуждение невозможны до момента признания судебного акта неправосудным в порядке его инстанционного обжалования, которое может состояться спустя очень продолжительное время и формально уже за пределами сроков давности?
Еще более эта проблема становится актуальной с точки зрения действия уголовного закона во времени. Нельзя исключать, что КС РФ может пересмотреть свою позицию и прийти к выводу, что подобной предустановлен- ности для возбуждения уголовных дел по ст. 305 УК РФ быть не должно. Как в таком случае будет решаться вопрос о действии во времени предыдущей правовой позиции КС РФ?
В-третьих, это сам вопрос о предсудимости. Как уже было сказано, чтобы деяние, предусмотренное ст. 305 УК РФ, стало уголовно-наказуемым, необходимо установление определенных признаков его состава в рамках иной, нежели уголовный процесс, процедурной формы. Таким образом, ч. 8 ст. 448 УПК РФ -- это предварительное мотивированное суждение, своеобразная предсудимость и предрешение выводов о наличии признаков совершенного преступления.
Действующее уголовно-процессуальное законодательство предусматривает схожие нормы о предсудимости применительно к производству по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств. Согласно ч. 3 ст. 413 УПК РФ, прежде чем начать подобное производство, требуется предварительное установление вновь открывшихся обстоятельств вступившим в законную силу приговором суда.
Помимо ч. 3 ст. 413 УПК РФ в качестве примеров предсудимости можно привести нормы уголовного законодательства: 1) ст. 157 УК РФ (злостное уклонение родителя от уплаты по решению суда средств на содержание несовершеннолетних детей) -- для установления преступности деяния требуется подтверждение наличия алиментного обязательства решением гражданского суда; 2) ст. 197 УК РФ (уголовная ответственность за фиктивное банкротство) -- в качестве условия наказуемости требуется решение арбитражного суда, принятое в рамках процедуры банкротства. В указанных случаях предрешение ограничивается только вопросами исключительной компетенции гражданских судов, при этом зависимость установления того или иного обстоятельства от решения гражданского суда прямо предусмотрена законом [Колоколов Н.А., 2012: 197-209]; [Михеенкова М.А., 2013: 73-78].
Вопрос: как приведенные примеры предсудимости соотносятся с нормами о преюдиции? Каково значение такой предсудимости с точки зрения дальнейшего расследования по уголовному делу? Не предрешает ли это дальнейшие выводы следователя и суда по уголовному делу?
На примере ст. 157 УК РФ нельзя не задаться вопросом о значении решения суда по гражданскому делу о взыскании алиментов. Конструкция данной нормы отличается от конструкции составов преступлений с административной преюдицией, где конститутивным признаком состава выступает особый статус лица, его состояние подвергнутости административному наказанию Определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 09.01.2019 N 63-УДП18-3 // СПС Консультант Плюс.. Применительно к ст. 157 ГК РФ решение суда по гражданскому делу устанавливает наличие самого алиментного обязательства, т.е. одного из элементов объективной стороны данного преступления, а не статус субъекта преступления, как это происходит с преступлениями с административной преюдицией. Таким образом, решение суда по гражданскому делу выступает предварительным мотивированным суждением о фактах, которые впоследствии становятся предметом доказывания по уголовному делу. Означает ли это, что лицо, обвиняемое в рамках уголовного делу по ст. 157 УК РФ, связано выводами суда по гражданскому делу и, например, не может оспаривать сам факт отцовства, требуя проведения генетической экспертизы?
Также встает вопрос: целесообразно ли расширение института предсуди- мости и его распространение в отношении расследования по другим уголовным делам?
Например, законодательство содержит правила об особом порядке рассмотрения сообщения о налоговом преступлении, поступившего из органов дознания. Согласно ч. 4 ст. 144 УПК РФ, в случае отсутствия оснований для отказа в возбуждении уголовного дела следователь не вправе возбудить уголовное дело без предварительной проверки сообщения и сделанного следователем расчета недоимки и пени со стороны налогового органа. Налоговый орган может ответить тремя разными способами (ч. 5-8 ст. 144 УПК РФ):
если обстоятельства, сообщенные следователю, были предметом налоговой проверки, по результатам которой было вынесено решение налогового органа, налоговый орган должен дать заключение о наличии нарушений налогового законодательства и правильности расчета суммы предполагаемой недоимки и пени;
если такая налоговая проверка еще не закончена или решение налогового органа не вступило в законную силу, налоговый орган информирует о проведении в настоящий момент налоговой проверки по тем же эпизодам;
если налоговый орган не проверял обстоятельства, что были сообщены органом дознания, налоговый орган сообщает об отсутствии сведений о нарушении налогового законодательства.
Однако независимо от ответа налогового органа следователь может возбудить уголовные дела о налоговых преступлениях при наличии любого законного повода и достаточных оснований, указывающих на признаки преступления (ч. 9 ст. 144 УПК РФ). Поэтому такие материалы, в том числе налоговой проверки, в дальнейшем могут быть использованы в качестве доказательства по уголовному делу, содержащего определенные сведения о признаках преступлений.
Спрашивается, не является ли заключение налогового органа своего рода предрешением последующего уголовного дела? Не должно ли заключение налогового органа в определенной степени предрешать выводы следователя? Не должно ли заключение налогового органа об отсутствии нарушений налогового законодательства и с расчетом недоимки и пени меньшим, чем у следователя, вызывать сомнение в виновности обвиняемого? Другими словами, должны ли процедура налогового контроля и уголовное преследование быть согласованы между собой, чтобы при переходе из одной процедуры в другую соблюдался баланс интересов сторон налогового правоотношения?
Приведенный пример вскрывает еще одну проблему. Как различные процессуальные формы соотносятся между собой? Очевидно, что уголовное, гражданское, арбитражное, административное судопроизводство, процедура налогового контроля или процедура производства дел об административных правонарушениях закрепляют различный уровень процессуальных гарантий и разные правила доказывания. Также отличаются и компетенции судебных и административных органов в перечисленных процессуальных формах. Можно ли говорить, что все процессуальные формы должны быть согласованы между собой таким образом, чтобы исключать иное установление или переоценку юридических фактов в рамках уголовного судопроизводства, если эти вопросы уже были предрешены в рамках иной процедуры? Например, если вернуться к налоговому примеру, не должно ли наличие процедуры налогового контроля означать, что налоговая недоимка не может устанавливаться иначе как в рамках налогового контроля как специальной процедуры, направленной на ее выявление и обеспечивающей определенность налоговых правоотношений, защиту от неправомерного ограничения права собственности налогоплательщика вследствие незаконных налоговых изъятий?
2. Исторический опыт установления специального порядка возбуждения уголовных дел, схожего с порядком, предусмотренным ч. 8 ст. 448 УПК РФ
В рамках статьи невозможно ответить на все поставленные вопросы, хотя каждый из них требует должного теоретического осмысления. Статья посвящена вопросу о возможном материально-правовом значении институциональных препятствий к возбуждению уголовного дела.
Такие препятствия, в частности, предсудимость, ставят вопрос о правовой природе данного института, поскольку при предсудимости привлечение к уголовной ответственности возможно лишь при условии предварительного мотивированного суждения того или иного государственного органа.
История уголовного процесса знала случаи, когда законодателем устанавливался специальный порядок возбуждения уголовных дел, схожий с порядком, предусмотренным ч. 8 ст. 448 УПК РФ. Однако всегда в таких случаях законодатель одновременно изменял и уголовный закон, закрепляя в качестве условия уголовной ответственности необходимость предварительного мотивированного суждения государственного органа.
Обратимся к истории. Единственным ученым, которым в науке уголовного права обозначалось схожее с институциональными препятствиями к возбуждению уголовного дела понятие, был профессор А.Н. Трайнин. Среди признаков, характеризующих преступление, он выделял так называемое условие наказуемости, представляющее собой обстоятельство, без которого уголовная ответственность не могла быть применена. Данное условие он относил к нормам материального уголовного права [Трайнин А.Н., 1957: 8283]; [Шаргородский М.Д., 1948: 86].
Выделение им условий наказуемости было результатом анализа норм УК РСФСР 1926 года, предусматривавших составы преступлений с так называемой административной преюдицией, которые требовали в качестве условия уголовной ответственности предварительного установления определенных обстоятельств преступного деяния в гражданском суде или примирительном порядке (ст. 60, 74, 131, 133, 135 УК РСФСР 1926 г.). Например, согласно ст. 131, 133, 135 УК РСФСР 1926 г. такие хозяйственные преступления, как неисполнение обязательств по договору, нарушение нанимателем заключенных с профсоюзом коллективных договоров и других соглашений и нарушение законов об охране труда считались уголовно наказуемыми лишь в случае установления некоторых обстоятельств их совершения в гражданском суде или примирительном порядке.
Условия наказуемости понимались как признаки, характеризующие преступление. При этом такие обстоятельства не относились А.Н. Трайниным к элементам состава преступления, но являлись обстоятельствами, без которых невозможно наступление уголовной ответственности. В большинстве случаев такие условия были помещены в диспозицию уголовной статьи Особенной части УК. Однако по той причине, что условия наказуемости не являлись элементами состава, они могли быть перемещены из диспозиции в санкцию. Подобным примером является санкция ст. 74 УК РСФСР 1926 г., согласно которой менее опасное хулиганство наказывалось лишением сроком до трех месяцев, «если до возбуждения уголовного преследования на совершившего указанные действия не было наложено административного взыскания» [Трайнин А.Н., 1957: 260].
Помимо уголовно-правового значения условий наказуемости А.Н. Трай- нин рассматривал данные условия в качестве связующего элемента между уголовным правом и уголовным процессом. Он писал, что закон, говоря об условиях наказуемости, также «указывает условия применения наказания» [Трайнин А.Н., 1957: 83]. Из этого следовал специальный порядок возбуждения уголовных дел. По общему правилу, такой специальный порядок предусматривался по делам частного и частно-публичного обвинения, где «жалоба потерпевшего есть необходимая предпосылка уголовной ответственности. Такое же значение приобретает решение гражданского суда... или решение в рамках примирительного процесса» [Трайнин А.Н., 1957: 355-356] в отношении преступлений, предусмотренных ст. 131, 133, 135 УК РСФСР 1926 г.
Таким образом, ученый раскрывал природу условий наказуемости как двойственную: это одновременно и признак, характеризующий преступление, и предпосылка возбуждения уголовного дела, т.е. его побудительное начало и формальное условие.
Выделенные А.Н. Трайниным условия наказуемости никем более не рассматривались. Однако никто и не подвергал сомнению существование данных условий. Данный вопрос обходили стороной все, за исключением М.Д. Шаргородского, согласившегося с А.Н. Трайниным, что в некоторых случаях уголовный закон действительно содержит подобные условия, не являющиеся элементами состава преступления, но необходимые как предпосылки уголовной ответственности и наказуемости [Шаргородский М.Д., 1948: 86].
Соотнесем условие наказуемости с правилом о предсудимости, установленным ч. 8 ст. 448 УПК РФ. Можно ли говорить, что такие правила также обладают смешанной правовой природой, и помимо своего процессуального значения как предсудимости они обладают признаками условий наказуемости?
Предусмотренный порядок возбуждения уголовных дел по ст. 305 УК РФ напоминает условия наказуемости, предусмотренные УК РСФСР 1926 г. Действительно, в случае отсутствия отмены неправосудного судебного акта в установленном процессуальном порядке невозможно наступление уголовной ответственности, и наказание за вынесение заведомо неправосудного судебного акта не может быть применено.
3. Материально-правовое значение ч. 8 ст. 448 УПК РФ и сравнение данной нормы с ч. 1.1 ст. 140 УПК РФ
Означает ли это, что ч. 8 ст. 448 УПК РФ также является условием наказуемости? Попытаемся ответить на вопрос о правовой природе статьи через последствия ее отмены. Например, законодатель решит отказаться от ч. 8 ст. 448. Как тогда будет решаться вопрос о ее действии во времени?