Новозеландский юрист задолго до учения Г. Харта указывал, что правило, запрещающее ездить на велосипеде по пешеходной дорожке, может иметь своим юридическим источником локальные акты муниципального совета, а правило, согласно которому данные акты имеют юридическую силу, имеет своим источником акты Парламента. Вместе с тем сами акты Парламента, как и судебные прецеденты, являются юридически предельными, они имеют лишь исторический, но не юридический источник (Salmond, 1902:110). В то время как историки права знают его исторические источники, юристы должны признать их как самосуществующие: "они являются законом, потому что они являются законом, и нет никакой иной причины, делающей возможным утверждение закона" (Salmond, 1902:110). По мнению Сэлмонда, количество предельных принципов может быть различным у разных правовых систем. Любая правовая система свободна признать определенное их количество, однако хотя бы один предельный принцип должен быть у каждой правовой системы (Salmond, 1902:111).
Учитывая наличие тесных идейных связей между правовыми учениями Салмонда и Харта, А. Фрэйм в биографической книге "Сэлмонд. Южный юрист" не без оснований отмечает: "Несомненно, критика Сэлмондом командной концепции послужила прототипом для анти-Остиновского проекта в юридической науке двадцатого века, и вряд ли ее улучшил самый влиятельный ее сторонник Харт. Развитие Хартом различения "первичных" и "вторичных" правил - и его наблюдение, что некоторые правила являются "правилами о правилах" и обладают функциями "признания, изменения и осуществления правосудия", кажется, находят свое начало и свою терминологию в нескольких кратких параграфах "Первых принципов юриспруденции" Сэлмонда" (Frame, 1995:50).
Еще более безапелляционен вывод Дж. Постемы: "Большинство ключевых тем правового учения Харта, начиная с его критики командной концепции Остина, доктрины суверенитета и заканчивая учением о правиле признания, были обозначены и разработаны в "Юриспруденции" Сэлмонда. Харт не признал этот долг, за исключением одной краткой сноски, где он указал, что его "правило признания" в значительно большей степени схоже с предельными принципами права в учении Сэлмонда, нежели с основной нормой в учении Кельзена. При этом Харт квалифицировал представление о предельных принципах права Сэлмонда как недостаточно разработанное" (Postema, 2011:25).
Независимо от степени идейной связи между учениями Сэлмонда и Харта, следует отметить, что правовое учение новозеландского юриста впервые в истории английского юспозитивизма смещает акцент с суверенной власти (И. Бентам, Д. Остин) к практике судов как предельному основанию права. "Ни одно правило, - писал Сэлмонд, - не соблюдаемое в соответствии с установленной практикой судов, не может являться правовым, и, наоборот, каждое правило, соблюдаемое таким образом, составляет право" (Salmond, 1902:57). Таким образом, в основании действительности права лежит уже не принудительная команда суверена, а правила и принципы, признаваемые судейским сообществом и подтверждаемые их практиками (Postema, 2011:23). Поэтому не без оснований считается, что именно Дж. Сэлмонд приблизил английскую аналитическую юриспруденцию к широко известному социальному тезису права как факта общественной жизни (Postema, 2021:198).
Выводы
Правовое учение Дж. Сэлмонда занимает значимое место в традиции англо-американского юридического позитивизма, поскольку не только впервые формулирует целый ряд правовых идей, но и связывает в единое идейное целое ключевые понятия командной концепции права Дж. Остина с неопозитивистским учением Г. Харта.
В русле позитивистской традиции объектом изучения науки юриспруденции новозеландский юрист считает установленные для регулирования действий людей обязательные правила. Центральной частью юриспруденции как науки в учении Сэлмонда признается цивильная юриспруденция, направленная на формирование полного представления о системе принципов, реализуемых и обеспечиваемых судами.
Общей частью юридической науки новозеландский правовед считал теоретическую юриспруденцию, изучающую исходные принципы, составляющие фундамент для разработки более конкретных элементов права. Структура теоретической юриспруденции соответствует разделению науки цивильного права на систематическую, историческую и критическую части. При этом предмет теоретической юриспруденции, по мнению Сэлмонда, определяется не широтой распространения определенных институтов в правовых системах, а их значимостью как основания правовой действительности.
В противовес позиции Бентама, в правовом учении Сэлмонда проводится строгое разграничение права и закона: право состоит не из законов, а из норм и принципов, признаваемых и применяемых государством в ходе отправления правосудия, в то время как закон является лишь одним из источников права. Право неразрывно связано с правосудием - как средство и цель; реализация правила или принципа в судебной практике делает его частью права.
В самом понятии права Сэлмонд выделил два сущностных момента - проявление могущества суверена и субъективное право. Через первое прослеживается связь права с политикой, в то время как через второе - тесная связь права с этикой. Одним из ключевых дефектов командной концепции права Остина признается исключение этического "элемента" из понятия права.
Отойдя от "разделительного тезиса" основоположника аналитической юриспруденции, Сэлмонд, тем не менее, являлся значимым представителем данного направления философии права, поскольку признавал право позитивным явлением, отрицал существование естественного права, вел происхождение права от государства и рассматривал в качестве важнейших признаков права его императивность и принудительность.
Идейная связь между правовыми учениями Сэлмонда и Харта усматривается, во-первых, в попытке обосновать неволюнтаристское основание права - признание и применение правил профессиональным сообществом юристов, во-вторых, в утверждении несводимости всех правовых правил к императивным командам, в-третьих, в учении о предельных принципах права (правилах о правилах - в терминологии Харта), действительность которых не происходит из каких-либо юридических источников.
References / Список литературы
1. Anners, E. (1994) History of European Law. Translated from Swedish by Valinsky R.L. Moscow, Nauka Publ. (in Russian).
2. История европейского права / Аннерс Э.; пер. со шведского Р.Л. Валинский. М.: Наука, 1994. 397 c.
3. Austin, J., & Brown, W.J. (1906) The Austinian theory of law: Being an edition of lectures I, V, and VI of Austin's "Jurisprudence", and of Austin's "Essay on the uses of the study of jurisprudence", with critical notes and excursus. London, John Murray.
4. Bentham, J. (1977) A comment on the commentaries and a fragment on government. In.: Burns J.H. & Hart H.L.A. (eds.). The Collected Works of Jeremy Bentham. Oxford, Oxford University Press.
5. David, R., & Jauffret-Spinosi, C. (1996) Main contemporary legal systems. Translated from French by Tumanov V.A. Moscow, International relations Publ. (in Russian).
6. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / пер. с фр. В.А. Туманова. М.: Междунар. отношения, 1996. 400 с.
7. Didikin, A.B. (2016) Analitical philosophy of law: the origins, genesis and structure. Tomsk, Tomsk State University Publishing House. (in Russian).
8. Дидикин А.Б. Аналитическая философия права: истоки, генезис и структура. Томск: Изд-во Томского университета, 2016. 244 с.
9. Frame, A. (1995) Salmond: Southern Jurist. Wellington, N.Z.: Victoria University Press. Gorbunov, M.D. (2021) Positivistic understanding of law in Anglo-Americal Legal Thought. Diss... of Candidate of Legal Sciences. Nizhny Novgorod. National Research Lobachevsky State University of Nizhni Novgorod (Lobachevsky University). (in Russian).
10. Горбунов М.Д. Позитивистское правопонимание в англо-американской правовой мысли: дисс. ... канд. юрид. наук. Нижний Новгород, Национальный исследовательский Нижегородский государственный университет им. Н.И. Лобачевского, 2021. 222 с.
11. Hart, H.L.A. (2005) Positivism and the Separation of Law and Morals. Pravovedenie. 5(262), 102--136. (in Russian).
12. Харт Г.Л. А. Позитивизм и разграничение права и морали // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2005. № 5(262). С. 102-136.
13. Hart, H.L.A. (2007) The Concept of law. Translation from English. Afonasin E.V. and Moiseev S.V. (eds.). Saint-Petersburg, Saint-Petersburg State University. (in Russian).
14. Харт Г.Л. А. Понятие права / пер. с англ.; под общ. ред. Е.В. Афонасина и С.В. Моисеева. СПб.: Изд-во С.-Петерб. ун-та, 2007. 302 с.
15. Hugo, G. (1799) Lehrbuch eines civilistischen Cursus. 2., ganz von neuem ausgearb. Versuch Band 1: Welcher, als allg. Einl. in die Jurisprudenz uberhaupt und den civilistischen Cursus insbesondere, die juristische Enzyklopadie enthalt, Berlin. (in German).
16. Maltsev, G.V. (1995) Knowledge of law: from legal positivism to a new understanding of law. In.: Manov G.N. (ed.). Theory of Government and Rights. Moscow, BEK Publ. (in Russian). Мальцев Г.В. Познание права: от юридического позитивизма к новому пониманию права // Теория государства и права / под ред. Г.Н. Манова. М.: БЕК, 1995. с.
17. Maltsev, G.V. (1999) Understanding Law. Approaches and problems. Moscow, Prometei Publ. (in Russian).
18. Понимание права. Подходы и проблемы / Мальцев Г.В. М.: Прометей, 1999. 419 с. Mikhailov, A.M. (2015) Essays on the theory and history of English law: monograph. Moscow, Yurlitinform Publ. (in Russian).
19. Михайлов А.М. Очерки теории и истории английского права: монография. М.: Юрлитинформ, 2015. 364 с.
20. Mikhailov, A.M. (2019) Comparative jurisprudence. The judiciary in the English legal system: textbook. Moscow, Yurait Publ. (in Russian).
21. Михайлов А.М. Сравнительное правоведение: судебная власть в правовой системе Англии: учебник. М.: Юрайт, 2019. 355 с.
22. Pischulin, A.V. Legal positivism in contemporary understanding of law. Diss. of Candidate of Legal Sciences. Moscow, Moscow State University. (in Russian).
23. Пищулин А.В. Юридический позитивизм в современном правопонимании: дисс. ... канд. юрид. наук. М.: МГУ им. М.В. Ломоносова, 2010. 170 с.
24. Postema, G.J. (2011) Legal Philosophy of the Twentieth Century: the Common Law World. London, New York, Springer Netherlands.
25. Postema, G.J. (2019) Bentham and the Common Law Tradition. London, Clarendon Law Series. Postema, G.J. (2021) The British Tradition of Legal Positivism. In.: Spaak T. and Mindus P. (eds.).
26. The Cambridge Companion to Legal Positivism. Cambridge University Press.
27. Salmond, J.W. (1893) The First Principles of Jurisprudence. London, Stevens & Haynes, Bell Yard, Temple Bar.
28. Salmond, J.W. (1895) The Law of Nature. Law Quarterly Review. 11(42), 121--143.
29. Salmond, J.W. (1902) Jurisprudence or the Theory of the Law. London, Stevens & Haynes, Bell Yard, Temple Bar.
30. Shapiro, S. (2021) Legality. Translation from English by Koval' S. Moscow, Gaidar's Institute publishing house. (in Russian).
31. Шапиро С. Законность / пер. с англ. С. Коваль. М.: Изд-во Института Гайдара, 2021. 720 с.
32. Tikhonravov, Iu.V. (1997) The Foundations of philosophy of law. Moscow, Vestnik Publ. (in Russian).
33. Основы философии права: учебное пособие / Тихонравов Ю.В. М.: Вестник, 1997. 608 c.