Эволюция англо-американского юридического позитивизма в конце XIX - начале XX вв.: понимание юриспруденции и права в учении Дж.У. Сэлмонда
А.М. Михайлов
Аннотация
Исследовано правовое учение известного новозеландского правоведа Джона Уильяма Сэлмонда - одного из значимых представителей традиции англо-американского юридического позитивизма, внесшего существенный вклад в ее развитие. Целью исследования является реконструкция взглядов правоведа о природе права и предметной области юриспруденции. Актуальность. В российском правоведении крайне слабо изучена эволюция англо-американского юридического позитивизма от Дж. Остина до учения Г.Л. А. Харта, в то время как именно в указанный период позитивистское учение являлось ведущим в англо-американской правовой мысли. Методологическую основу исследования составили исторический подход, взятый совместно с элементами биографического подхода, приемы и процедуры юридической герменевтики, правила и приемы формальной логики, позволившие реконструировать ключевые идеи правового учения Дж. Сэлмонда и поместить их в контекст традиции прецедентного права. Магистральной идейной линией работы является связь между правовыми учениями Дж. Остина, Дж. Сэлмонда и Г. Харта. В работе выявлены черты, позволяющие утверждать типологическую принадлежность учения Сэлмонда к классическому юридическому позитивизму в Англии. Особое внимание в статье было уделено изучению существенных отличий между правовыми учениями Дж. Остина и Дж. Сэлмонда, а также идейной общности правовых учений Дж. Сэлмонда и Г. Харта. Автор пришел к выводу, что правовое учение Сэлмонда являлось первым в истории английского юридического позитивизма, где основанием действительности права становится не приказ суверена, а практика судов, выражающая признание правил в качестве правовых. юридический позитивизм право
Ключевые слова: английский юридический позитивизм, Дж. Сэлмонд, Дж. Остин, Г. Харт, разделительный тезис, право как социальный факт, прецедентное правоThe evolution of anglo-american legal positivism in the late 19th - early 20th centuries: understanding jurisprudence and law in the teachings of J. W. Salmond
Anton M. Mikhailov
The article is devoted to the legal doctrine of the famous New Zealand jurist John William Salmond - one of the most remarkable representatives of Anglo-American legal positivism, who made a significant contribution to its development. The aim is to reconstruct the views of a lawyer about the nature of law and the subject area of jurisprudence. The relevance lies in the fact that the evolution of Anglo-American legal positivism from J. Austin to the teachings of H.L.A. Hart is poorly studied in Russian jurisprudence while prevailing in Anglo-American legal thought. The methodological basis comprises historical approach along with the elements of a biographical approach, techniques and procedures of legal hermeneutics, rules and techniques of formal logic allowing to reconstruct the key ideas of J. Salmond's legal theory and place it in the context of the common law tradition. The main ideological line of the work is the connection between the legal teachings of J. Austin, J. Salmond and H.L.A. Hart. The work reveals features that allow to assert the typological belonging of Salmond's doctrine to the classical legal positivism in England. Particular attention in the article is paid to the study of significant differences between the legal teachings of J. Austin and J. Salmond, as well as the substantial similarities between legal theories of J. Salmond and H.L.A. Hart. The author came to the conclusion that Salmond's legal doctrine was the first in the history of English legal positivism, where the basis for the validity of law lies not in the order of the sovereign, but within the practice of the courts recognizing the rules as legal.
Key words: English legal positivism, J. Salmond, J. Austin, H.L.A. Hart, separability thesis, law as social fact, case-law
Введение
Юридический позитивизм - как на Европейском континенте, так и в островной Англии - являлся единственным направлением понимания права, сформированным профессиональными юристами, выражающим специфику их правосознания, ориентированного на осмысление позитивного права и практики его реализации. Проблематично спорить с тем, что специфика исторического развития, структурной организации и профессионального мышления в семье common law обусловливают качественное своеобразие концепций англо-американского юридического позитивизма.
Актуальность целостной исторической реконструкции эволюции юридического позитивизма в англо-американской правовой мысли обусловлена не только тем, что аналитическая юриспруденция остается одним из ведущих направлений понимания права, но и тем, что ее специфические черты неразрывно связаны с одной из ведущих правовых традиций - семьей общего прецедентного права (common law). При этом целостность реконструкции традиции англо-американского юридического позитивизма связана и с необходимостью демонстрации проявлений специфических черт общего (прецедентного) права в идейном содержании концепций аналитической юриспруденции.
Российские правоведы, специально изучавшие концепции юридического позитивизма, за редкими исключениями (Didikin, 2016), не делают традицию англо-американского юспозитивизма предметом своего исследования. Несмотря на то, что Г.В. Мальцев и другие российские правоведы выделяли континентально-европейский "позитивизм законов" (der Gesetzespositivismus) и англоамериканский "аналитический позитивизм" или "позитивизм решений" (der Urteilspositivismus)" (Maltsev, 1995:50, 1999:156, Tikhonravov, 1997:355), вместе с тем последний не становился предметом специального теоретикоправового исследования, направленного на определение его специфических черт в сравнении с континентально-европейским юспозитивизмом. Единичные попытки современных российских исследователей изучить англо-американский юридический позитивизм, как правило, ограничиваются концепциями отдельных персоналий, традиционно входящих в мировой "зал славы" позитивистской традиции - И. Бентам, Д. Остин, Г. Кельзен, Г. Харт (Pischulin, 2010, Gorbunov, 2021).
Английский юридический позитивизм второй половины XIX столетия остается крайне слабо исследованным в современном российском правоведении - несмотря на то, что в тот исторический период он являлся ведущим типом понимания права в профессиональной корпорации английских юристов. Так, Дж. Сэлмонд в 1902 г. указывал на то, что понимание права как императивного предписания носителя верховной власти, идущее еще от учений Гоббса, Пуфен- дорфа, Бентама и Остина, было "в большой степени, хотя и не повсеместно, признано среди английских авторов" (Salmond, 1902:52).
Вместе с тем даже авторы диссертационных исследований, посвященных юридическому позитивизму как типу понимания права, в определяющей мере следуют магистральному пути в освещении данной традиции - сначала излагают ключевые идеи философско-правового учения И. Бентама, затем переходят к характеристике командной концепции права Д. Остина, после чего останавливаются на критических аргументах центральной фигуры английского неопозитивизма XX столетия Г.Л. А. Харта.
Если внимательно проанализировать современные российские реконструкции эволюции англо-американского юридического позитивизма, то может сложиться впечатление, что учения "раннего" английского юридического позитивизма вплоть до 1961 г. - года опубликования "Понятия права" Г. Харта - не претерпевали каких-либо качественных изменений. По всей видимости, критические аргументы Г. Харта настолько выходили за рамки "традиционных" направлений критики позитивизма Остина, что для последующего развития данной традиции стали определяющими. Вместе с тем и данная гипотеза нуждается в специальном доказательстве, которое, так или иначе, столкнется с необходимостью анализа аргументов критиков командной концептуализации права, предшествующих учению Харта.
При внимательном исследовании учений английских правоведов конца XIX - начала XX столетия обнаруживается целый ряд идей, всецело не укладывающихся в командную концепцию права Д. Остина. Эволюция англо-американского юспозитивизма проявляется, в частности, в необходимости отвечать на критику иных концепций понимания права, в числе которых в 1880--1910-е гг. выступали концепции английской исторической юриспруденции (Г.С. Мэйн, Ф.У. Мейтланд, Ф. Поллок), концепции немецкой исторической школы права, Р. фон Йеринга, О. фон Гирке. Отдельные представители английского юридического позитивизма даже осуществили систематизацию критических аргументов противников и попытались дать на них развернутые ответы (Austin & Brown 1906:332--346).
Понимание юриспруденции в правовом учении Дж. Сэлмонда
Одним из значимых представителей раннего юридического позитивизма англо-американской традиции, способствовавших эволюции данного направления философско-правовой мысли, являлся известный новозеландский юрист и судья сэр Джон Уильям Сэлмонд (3 декабря 1862 - 19 сентября 1924). Он окончил Университет Отаго в 1882 г. с присвоением степени бакалавра искусств, а несколько позже - магистра искусств. Затем Сэлмонд получил стипендию Гилкриста для обучения в Университетском колледже (Лондон), где окончил юридический факультет и стал научным сотрудником. Его ключевые теоретикоправовые труды - "Первые принципы юриспруденции (1893), "Естественное право" (1895) и "Юриспруденция или теория права" (1902). За последний из указанных трудов Сэлмонд был удостоен премии Суини Королевским обществом искусств, а сам труд выдержал 7 прижизненных изданий (до 1924 г.), а далее его издание с некоторыми коррективами было продолжено целым рядом британских правоведов вплоть до 1970-х гг.
Многие десятилетия правовое учение Дж. Сэлмонда рассматривалось в Великобритании и за ее пределами как прозаичный парафраз "общих мест" правового учения Остина. По всей видимости, и сам новозеландский правовед сделал многое, чтобы преуменьшить значение тех своих идей, какие бросали вызов "ортодоксальной" командной концепции Остина (Postema, 2011:25). Однако данное обстоятельство нисколько не снижает их значение для последующего развития традиции англо-американского юридического позитивизма.
В своем центральном теоретико-правовом труде "Юриспруденция или теория права" (1902) Дж. Сэлмонд определяет юриспруденцию как науку права, включающую в себя все виды обязательных правил, установленных для действий человека. В структуре юриспруденции Дж. Сэлмонд выделял цивильную (civil), международную (international) и естественную (natural). Структура юридического знания, раскрываемая британским юристом, не выстраивается им рационалистически, а представляет собой описание имеющегося status quo в европейском правоведении конца XIX столетия.
Позитивистская установка новозеландского юриста выражается и в том, что центральной частью науки права или юриспруденцией в узком значении термина он считает именно цивильную юриспруденцию, изучающую право определенного государства и имеющую целью "дать полное и упорядоченное представление о системе принципов, которые реализуются и обеспечиваются в судах" (Salmond, 1902:1). В более раннем трактате ученого цивильное право определяется не только в русле традиции Остина как "право в строгом значении термина", "результат деятельности государства", но и как "право юристов и судов" (Salmond, 1893:1--2). Показательно то, что Дж. Сэлмонд предпочитает использовать вместо термина "позитивное право" ("положительное право") термин "цивильное право", который этимологически не связан с фактом установления его норм носителем верховной власти и напрямую не ассоциируется с учением Дж. Остина.
Хотя Дж. Сэлмонд не отрицает естественно-правовую юриспруденцию, не входит в прямое обсуждение вопроса о том, могут ли принципы естественного правосудия считаться правовыми, вместе с тем связывает науку естественного права именно с историческим прошлым и утверждает, что она имеет этический характер, представляя собой моральную философию (Salmond, 1893:2).
Новозеландский правовед критически относился и к самому способу создания естественно-правовой юриспруденции - абстрактному формулированию принципов естественного права, отмечал, что в таком понимании как термин, так и предмет изучения науки естественного права "в последнее время полностью устарели" (Salmond, 1893:2). Любопытно отметить, что другой представитель аналитической юриспруденции У. Браун в своих комментариях 1906 г. к лекциям Остина прямо указал, что в Англии школа естественного права считалась нереалистичной и фантастической, ее фундаментальным недостатком являлось убеждение в том, что цель права следует раскрывать посредством априорного анализа: "Что касается философов, они создают воображаемые законы для воображаемых сообществ, и их дискурсы подобны звездам, дающим мало света, потому что они находятся столь высоко" (Austin & Brown, 1906:357).
В более раннем произведении 1893 г. "Первые принципы юриспруденции" Дж. Сэлмонд выступал против позиции юридической школы Остина, согласно которой юриспруденция как наука должна быть строго отграничена от этики и философского исследования природы права, неправды и обязательства. Новозеландский правовед утверждал, что проведение такого разграничения в принципе невозможно, потому что "юридическое право и право моральное, юридическое правосудие и правосудие естественное очень тесно соотносятся друг с другом как фактически, так и теоретически". К этому Сэлмонд добавлял, что "сама попытка исключить из идеи права ее этическое значение, являющееся одним из ее сущностных элементов, является дефектом английских юристов" (Salmond, 1893:10). Вместе с тем Сэлмонд не считал, что юристы должны делать моральную философию специальным предметом своего изучения. Связь между юриспруденцией и философско-правовым знанием была для него теоретической, но данные сферы знания разделялись для практических целей (Salmond, 1893:10).
По вопросу о структуре науки цивильного права представления Дж. Сэлмонда коррелируют с пониманием структуры юридического знания в немецком правоведении конца XVIII столетия. Новозеландский правовед подразделяет цивильную юриспруденцию на систематическую, историческую и критическую (в 1893 г. они соответственно именовались как аналитическая, историческая и этическая). Систематическая ветвь цивильной юриспруденции изучает настоящее, ставя своей целью описание действующей правовой системы в том виде, в каком она в данный момент существует. Предмет изучения исторической юриспруденции составляет прослеживание становления и последовательного изменения правовой системы; она представляет собой общую или философскую часть истории права. Критическая юриспруденция излагает право в том виде, в каком оно должно существовать (Salmond, 1902:4). Данную часть юриспруденции Дж. Сэлмонд вслед за основоположником аналитической юриспруденции называет наукой о законодательстве.
На наш взгляд, данный подход к структурированию юридического знания имеет тесные параллели с представлениями о составе юриспруденции Г. фон Гуго, который в "Учебнике цивильного права" (1799) аналогичным образом выделял юридическую догматику, занимающуюся действующим позитивным правом, историю права, призванную раскрыть закономерное, независимое от законодателя, развитие права, и философию позитивного права, на основе эмпирических данных оценивающую техническую и прагматическую целесообразность определенных правоположений (Hugo, 1799:15, 16, 45).