Составной частью цивильной юриспруденции Дж. Сэлмонд считает юриспруденцию теоретическую как науку, изучающую исходные принципы цивильного права. Фундаментальные концепции и принципы, составляющие предмет изучения теоретической юриспруденции, не могут быть с логической точностью отграничены от остальной части юридического знания, поэтому новозеландский правовед именует теоретическую юриспруденцию "вводной и общей частью правовой науки". Вместе с тем ее значимость состоит в том, что изучаемые ею исходные принципы выступают основой для более конкретных элементов права (Salmond, 1902:4). Цель данной области правовых исследований - обеспечить теоретическое основание, требуемое наукой права. Сэлмонд специально указывает на то, что с практической точки зрения права как искусства значимость концепций и принципов, изучаемых теорией права, обратно пропорциональна их абстрактности и обобщенности, что практическая и теоретическая юриспруденция "очень далеки друг от друга в своих точках зрения, методах и целях" (Salmond, 1902:5).
По мнению новозеландского правоведа, теоретическая юриспруденция вбирает в себя принципы цивильной юриспруденции в систематическом, историческом и критическом аспектах. В предмет теоретической юриспруденции включается исследование концепции цивильного права как такового и во взаимосвязи с другими областями права - международным и естественным; анализ институтов, обеспечивающих функционирование права, таких как государство, суверенитет, правосудие; исследование источников цивильного права с акцентом на теорию законодательства, прецедента и обычного права; изучение основных и общих принципов развития права в целом, а не конкретных правовых систем; анализ структуры цивильного права, логического деления corpus juris на отдельные отрасли и оснований такого деления; исследование концепции юридических прав, их классификации, теории возникновения, передачи и лишения; исследование теории юридической (гражданской и уголовной) ответственности. Помимо перечисленного, Дж. Сэлмонд включает в предмет теоретической юриспруденции изучение любых иных юридических понятий, которые "ввиду фундаментального характера, теоретического интереса, важности или сложности заслуживают особого внимания с абстрактной точки зрения" (Salmond, 1902:6).
Вместе с тем в учении Сэлмонда теоретическая юриспруденция не считается самостоятельной юридической наукой, поскольку ее предмет невозможно точно и логично отделить от остальной части правовой науки. Поэтому обособление теории права как части цивильной юриспруденции исходит не из требований логики, а из соображений практического удобства (Salmond, 1902:8).
Дж. Сэлмонд специально подчеркивает, что теоретическая юриспруденция не является элементарным описанием той или иной системы законодательства, а изучает наиболее сложные для понимания аспекты правовой системы. Круг вопросов, составляющий предмет теории права, не обусловлен тем обстоятельством, что они присутствуют во всех или большинстве развитых правовых систем. Не универсальная рецепция делает правовой вопрос частью предмета теоретической юриспруденции, а его значимость как теоретического основания правовой действительности. Как пишет Сэлмонд: "Даже если ни одна правовая система в мире, за исключением правовой системы Англии, не признавала бы прецедент как источник права, теория прецедентного права, тем не менее, была бы полноценным предметом изучения данной науки" (Salmond, 1902:7).
На наш взгляд, в представлениях Дж. Сэлмонда о предмете и структуре теоретической юриспруденции нашли свое выражение некоторые специфические черты правосознания юристов семьи общего права. Сами по себе вопросы целенаправленного, концептуально фундированного структурирования права и юридического знания никогда не являлись предметом пристального внимания британских правоведов, поскольку правовая система Англии и генетически связанные с ней дочерние правовые системы развивались в определяющей степени естественным образом, стихийно-исторически, а вопросы структурирования права решались исходя из накопившегося опыта прецедентной практики. В соответствии с данной традицией Дж. Сэлмонд не кладет какую-либо концепцию общей теории права в основу структурирования ее предмета, что скорее являлось характерной чертой немецкого правоведения XIX столетия. Новозеландский правовед не раскрывает критерии, позволяющие утверждать, что тот или иной правовой вопрос является фундаментальным, обладает важным и сложным характером и потому требует именно теоретического исследования.
Понятие права в учении Дж. Сэлмонда
Дж. Сэлмонд указывает на то, что одной из центральных задач теории права является разграничение права и закона. Автор "Юриспруденции" акцентирует то обстоятельство, что в силу особенностей английского языка понятия права и закона выражаются одним термином "law", что затрудняет строгое разграничение данных понятий.
Понятия "права" и "закона" Дж. Сэлмонд определяет как абстрактное и конкретное соответственно. Абстрактное понятие "право" используется при характеристике права Англии, уголовного права, права иска, в то время как конкретное понятие "закон" используется тогда, когда говорится, к примеру, что Парламент принял или отменил закон (Salmond, 1902:7). Дж. Сэлмонд отмечает, что большинство английских правоведов определяют понятие "law" в конкретном, а не в абстрактном значении, пытаются ответить на вопрос "Что такое закон?", в то время как настоящей загадкой является ответ на вопрос "Что есть право?" (Salmond, 1902:12).
Можно видеть, что в разграничении права и закона новозеландский юрист не исходит из какой-либо философской концепции, а основывается на профессиональном юридическом словоупотреблении: термин "закон" не осмысливается в его понятии, а означает вид юридического источника права. При таком подходе отрицание возможности отождествить право с законом, на наш взгляд, проистекает из самой специфики традиции общего права, в которой на протяжении нескольких столетий законодательство воспринималось как "инородное тело" в системе английского права (David & Jauffret-Spinosi, 1996:260). Как широко известно, вплоть до II половины XIX столетия, эпохи консолидации британского статутного права, законодательное регулирование не покрывало собой значимую часть общественных отношений в Англии, обширные области социальной жизни регулировались практически исключительно прецедентным и обычным правом.
Дж. Сэлмонд прямо утверждает, что право не состоит только лишь из общего количества действующих законов, что его составными частями являются не законы, а нормы и принципы права (Salmond, 1902:12). Тем самым новозеландский юрист прямо отходит от номиналистической установки Бентама, утверждавшего, что термину "право" не соответствует никакой реальной вещи, что этот термин "собирательного характера, означающий всю совокупность объектов, к каждому из которых может быть приложено индивидуальное название закона, если употреблять этот термин в его естественном и очевидном значении. Следовательно, под правом вообще мы понимаем все законы, которые существуют, либо какой-то один закон, либо несколько законов, как кому будет угодно" (Bentham, 1977:7).
В отличие от школы естественного права Нового времени, классического немецкого идеализма и даже английского утилитаризма Дж. Сэлмонд не рассматривает соотношение права и закона с позиций какого-либо философского направления. Скорее, в основе его различения права и закона лежат особенности профессионального правосознания юристов общего права. Дж. Сэлмонд понимает закон как один из источников позитивного права, форму использования законодательных полномочий, и ставит эту форму права в один ряд с обычным и прецедентным правом. Соответственно, рассмотрение законов вместо права, по мнению Дж. Сэлмонда, "почти во всех случаях ведет к выводу, что статутное право - это и есть все право, т.е. та форма, к которой все право сводится" (Salmond, 1902:12). Замена исследования права изучением закона ошибочно отсылает правоведов к законодательной власти, в то время как, по мнению новозеландского юриста, для уяснения истинной природы и происхождения права следует обратиться к власти судебной.
Революционное стремление И. Бентама кардинально трансформировать систему общего права (Postema, 2019:186--212), заменив "собачье право" (dog law), создаваемое судьями, всеобщей кодификацией, и саму фиктивную сущность "право" - реальной сущностью "закон" (Bentham, 1977:7), на наш взгляд, вполне закономерно потерпело поражение, столкнувшись с глубоко укорененными в профессиональном правосознании английских юристов установками и представлениями.
На протяжении многих столетий центральной фигурой правовой системы Англии был судья, который являлся далеко не только правоприменителем, но подлинным правотворцем. Прецедентное право, как известно, не устанавливается в силовом и централизованном порядке носителем верховной власти; право, создаваемое судьями, эволюционирует постепенно по мере разрешения разнообразных споров и тесными узами связано с общественной практикой. Восприятие права как судейской традиции, развивающейся эволюционно и тесно связанной с историческим развитием английского общества, было глубоко укорененным представлением профессионального правосознания английских юристов, и именно эти традиционные представления нашли свое выражение в правовом учении Дж. Сэлмонда.
Дж. Сэлмонд определяет право как систему принципов и правил, признаваемых и применяемых государством в ходе отправления правосудия (Salmond, 1902:12). "Именно правосудие обращается к гражданам, говоря голосом государства", - утверждает новозеландский юрист (Salmond, 1902:56). Для новозеландского юриста каждое правило или принцип права выражается в судебной практике (Salmond, 1893:88).
В этом акцентировании судебного признания и применения правил, составляющих содержание права, на наш взгляд, ярко выразилась специфика традиции общего права, в которой на протяжении нескольких столетий право рассматривалась как "собственность" профессиональной корпорации юристов - судей и адвокатов. Как известно, один из базовых принципов английского права гласит: "право там, где средства его судебной защиты" (ubi jus ibi remedium). Данный принцип является выражением действовавшей на протяжении столетий истории английского права системы предписаний (writs), указывает на исторически сложившийся приоритет процессуальных форм и в целом "процедурное" мышление английских юристов (Mikhailov, 2015:38-43). Как римское право являлось правом исков, так и общее право Англии традиционно рассматривало возможность судебной защиты в качестве необходимого и ведущего признака права. Поэтому далеко не случайно Дж. Постема связывает определение права Сэлмонда с непосредственным опытом его работы в качестве адвоката (Postema, 2011:20).
Конечной целью права Сэлмонд считает поддержание и защиту субъективного права при помощи физической силы государства. Применительно к социальному регулированию Сэлмонд выделяет три системы - религию, общественное мнение и осуществление правосудия государством. Причем все они, в конечном счете, направлены на одну цель - защиту права в широком смысле, включающем в себя и "правоту", и субъективное право. Если религия использует сферу сверхъестественного для воздействия на мотивы поведения людей, вторая система добивается этого посредством социального неодобрения, то осуществление правосудия государством использует для этой цели физическое принуждение (Salmond, 1893:18).
Направленность права на поддержание и защиту субъективного права вносит целевой элемент в его понятие, что существенно отличает учение Сэлмонда от позиции родоначальника английского юридического позитивизма. Право в понимании Сэлмонда имеет целевую природу, поскольку оно является изобретением для осуществления правосудия и не может быть понято без отсылки к его конечному результату (Salmond, 1902:56). Поэтому представители "императивной теории права" (командной концепции права), сводящие право исключительно к принудительным приказам суверена, видят, по мнению Сэлмонда, лишь часть подлинной природы права и полностью игнорируют другую его часть - осуществление правосудия (Salmond, 1902:56). Сугубо императивная теория признается новозеландским юристом "однобокой", поскольку право - это не только проявление власти (могущества) (might) суверена, но и субъективное право (Salmond, 1902:55).
В "Первых принципах юриспруденции" (1893) новозеландский правовед утверждал, что теория права должна основываться не только на теории государства, но и на теории субъективного права. Материал для теории государства поставляет политика, в то время как для теории субъективного права материал поставляется этикой (Salmond, 1893:9). Иными словами, в понятии правосудия Сэлмонд стремится интегрировать два, на его взгляд, имманентных праву момента - политический, выражающийся в императивности, принудительности требований официального права, исходящего от государства (law), и этический - выражающийся в нацеленности правосудия (justice) на поддержание и защиту субъективного права (right). Суды, применяющие право (courts of law), являются и судами, осуществляющими правосудие (courts of justice), поскольку отправление правосудия - это также и защита права (Salmond, 1902:56).
Помимо этого, аргументация имманентности этического "элемента" в понятии права в учении Дж. Сэлмонда основывается на утверждении, что "право", "неправда", "обязанность" являются ключевыми понятиями как для права, так и для морали (Salmond, 1902:56).