Еще одним аргументом Сэлмонда следует назвать аргумент семантический. Новозеландский юрист утверждает: "Если мы обратимся к иностранным языкам, то увидим, что "официальное" право (law) и право как оправданное, субъективное право (right) обычно обозначаются одним и тем же словом. Jus, droit, Recht, diritto: у всех у них двойное значение - этическое и юридическое. Все они включают в себя нормы права и правила правосудия" (Salmond, 1902:56). Сэлмонд отвергает позицию, исходящую из случайности данных речевых совпадений. Указанная взаимосвязь понятий, по его мнению, является внешним выражением очень тесной взаимосвязи между правом и правосудием (Salmond, 1902:56).
Таким образом, Дж. Сэлмонд делает этику интегральным, "внутренним" элементом права, понимаемого как инструмент осуществления правосудия. Для Сэлмонда право не является лишь властным предписанием государства, но включает в себя публичное провозглашение принципов правосудия (Salmond, 1902:57). Такой подход, разумеется, уже невозможно рассматривать как следование "разделительному тезису" командной концепции Остина.
Прежде чем перейти к итоговой типологизации правового учения Дж. Сэлмонда следует отметить, что его понимание права как инструмента осуществления правосудия, для которого имманентны этические требования, вполне соответствует традиции общего (прецедентного) права.
Во-первых, именно деятельность по осуществлению правосудия исторически порождает прецедентное право, в центре которого всегда находится фигура судьи. Понимая эту генетическую особенность общего права, даже основатель аналитической юриспруденции был вынужден изобрести доктринальную фикцию, рассматривающую судей как "молчаливо" санкционированных сувереном правотворцев.
Во-вторых, тесное определенный синкретизм юридических и этических моментов был характерен для английского права справедливости (law of equity), принципы которого долгое время считались исключительно этическими, но впоследствии приобрели черты, характерные для процессуальной формы королевских судов (Mikhailov, 2019:40). Причем в английском праве справедливости слиты вместе и справедливость, и осуществление правосудия - категории, рассматриваемые как имманентные праву в учении Сэлмонда.
В-третьих, следует указать и на особенности восприятия положения и функций юриста в правовой системе Англии. Так, шведский историк права Э. Аннерс указывает на то, что среди английских юристов XVII--XVIII столетий "господствовало представление об их особом моральном призвании по защите и сохранению идей справедливости почти религиозного характера" (Anners, 1994:263). Поэтому, на наш взгляд, правовое учение Сэлмонда адекватно выражает историческое формирование общего права, слитность правосудия и справедливости в профессиональном сознании юристов, тесную связь права с религиозными и нравственными идеями справедливости, особое восприятие функций юристов на протяжении продолжительного периода развития английского права.
Признавая существенное отличие правового учения Сэлмонда в аспекте соотношения права и морали от "раннего" аналитического позитивизма Остина, вместе с тем мы не можем согласиться с безапелляционной позицией Г.Л. А. Харта, который в своей известной статье указал, что Сэлмонд "отказался от традиции Остина", поскольку утверждал необходимую связь норм права с "моральными нормами и принципами справедливости" (Hart, 2005:115).
Во-первых, Сэлмонд строго разграничивает правильное с естественной позиции и правильное с позитивной позиции: "Действие может быть правым "в действительности и воистину" (in deed and in truth), однако в то же время не признаваться ни одной из регулятивных систем, сформированных для поддержания права... Естественное право - есть сумма всех действий, правых "в действительности и воистину". Позитивное право - есть сумма всех действий, которые - верно или ошибочно - считаются и признаются какой-либо из регулятивных систем" (Salmond, 1893:19). В другом месте этого же труда новозеландский юрист указывает: "Действительность принципа права совершенно независима от его истинности. Принцип права является таковым не по причине своей истинности, но потому, что он признан и применяется государством" (Salmond, 1893:83). Как справедливо указывает Дж. Постема: "Для Сэлмонда действительность права является прямой функцией судебного признания, и это признание строго является вопросом социального факта обычной практики институтов по осуществлению правосудия" (Postema, 2011:21).
Таким образом, основанием действительности позитивного субъективного права становится не его "подлинная правота" с позиции некоего объективного стандарта, а признание религией, общественным мнением или системой государственного правосудия. Данный тезис об общественном происхождении и искусственной (признанной социальными институтами) природе права в юридическом позитивизме невозможно не признать фундаментальным, позволяющим провести строгую границу между юснатурализмом и юспозитивизмом как типами правопонимания.
Различая естественное и позитивное право, Сэлмонд ясно фиксирует свою позицию по вопросу существования естественного права: ".понятия права и обязательства принадлежат, в их полном и надлежащем значении, лишь к позитивному праву в его различных сферах, в то время как в сфере естественного права они - лишь пародийные, вводящие в заблуждение эха" (Salmond, 1895:142).
Во-вторых, в нескольких своих работах Дж. Сэлмонд признает правильным ведущий принцип классического юридического позитивизма, утверждающий производность права от государства, его императивный и принудительный характер. Так, в 1893 г. новозеландский юрист определяет право как "правило, признаваемое и поддерживаемое государством при осуществлении правосудия" (Salmond, 1893:77). Причем последнее, по его мнению, является исключительной функцией государства по применению средств судебной защиты в отношении правонарушений (Salmond, 1893:43). Через 9 лет в своем итоговом теоретикоправовом труде Сэлмонд вновь утверждает, что право "представляет собой императивное и принудительное действие государства, заключающееся в навязывании им своей воли, при необходимости с использованием физического принуждения к гражданам государства" (Salmond, 1902:53). В таком подходе к понятию права можно отчетливо видеть ключевые признаки аналитического позитивизма Д. Остина: производность права исключительно от государства, императивность и принудительность.
Новозеландский правовед вступает в спор с представителями английской исторической юриспруденции, утверждающими, что раннее право примитивных обществ не являлось предписанием государства. Сэлмонд признает, что обычаи, религиозные нормы могут выступать историческим источником права, "первичными суррогатами права", но при этом утверждает качественное различие между ними и позитивным правом. Формальным источником, от которого право черпает свою юридическую силу, является "по существу и исключительно полномочие и воля государства" (Salmond, 1902:54). Приобретение каким-либо правилом "истинной природы, формы и сущности цивильного права" Сэлмонд связывает исключительно с поддержкой властью организованного государства (Salmond, 1902:55). Поэтому ни обычай, ни религиозные нормы вне официального государственного санкционирования не способны стать правом в полном и точном значении данного термина.
Признание Дж. Сэлмондом права позитивным по своей природе, отрицание естественного права, последовательное утверждение происхождения права от государства, принципиальное согласие с императивностью и принудительностью права - все эти положения позволяют утверждать, что учение новозеландского правоведа следует отнести к разновидности классического юридического позитивизма. Причем определение права как инструмента осуществления правосудия государством и утверждение о наличии в природе права этического "элемента" явно недостаточны для того, чтобы исключить учение Сэлмонда из традиции аналитической юриспруденции.
Идейная и концептуальная общность правовых учений Дж. Сэлмонда и Г. Харта
Следует согласиться с С. Шапиро в том, что установку на признание права - внутреннюю точку зрения в учении Г. Харта - следует отличать от моральной легитимности права (Shapiro, 2021:182--183), к которой, по всей видимости, апеллирует в своем учении Дж. Сэлмонд, акцентируя имманентность праву этического элемента. Действительно, отношение к правилу признания как правилу, что отличает в учении Харта норму от приказа "вооруженного грабителя", вовсе не тождественно с пониманием права как морально легитимного средства осуществления правосудия (Hart, 2007:94--95).
Вместе с тем допустимо утверждать, что как Дж. Сэлмонд, так и Г. Харт в своих учениях, пусть и различными способами, но все же пытаются усилить одно из самых уязвимых мест классического юспозитивизма - определить субстанциональные отличия права от основывающихся исключительно на ресурсах принуждения произвольных команд суверена. На наш взгляд, как Сэлмонд, так и Харт не согласны с командной концепцией права Остина в том, что достаточным основанием действительности права может выступать власть суверена и привычка подвластных к повиновению (Hart, 2007:203). Если в учении Сэлмонда "оправдание" права осуществляется за счет его понимания как средства осуществления правосудия, неотъемлемым элементом которого являются этические соображения, то в учении Харта в основании действительности права лежит социальная практика признания правил, из которой и выводится основание правопорядка - "правило признания". Допустимо утверждать, что как Сэлмонд, учение которого Харт исключает из традиции аналитической юриспруденции, так и сам Харт находились в поиске неволюнтаристского основания права, что, на наш взгляд, сближает их правовые учения и не позволяет исключить учение Сэлмонда из традиции юридического позитивизма.
Важно обратить и на другое существенное сходство правовых учений Дж. Сэлмонда и Г. Харта. Оно состоит в том, что оба правоведа критиковали сведение основоположником аналитической юриспруденции всех правовых правил к командам.
Новозеландский правовед указывает, что "идея предписания и принудительного исполнения является сущностным имплицитным элементом понятия "право" в том смысле, что не может существовать права, не защищенного принудительным отправлением правосудия со стороны государства" (Salmond, 1902:57). Вместе с тем не каждый правовой принцип принимает или способен принять форму команды. Императивные правила составляют важную часть права, но не охватывают его целиком. "Право, - пишет Дж. Сэлмонд, - включает в себя весь массив принципов, признаваемых и применяемых в ходе отправления правосудия вне зависимости от того, императивны они или нет" (Salmond, 1902:57). Ни одна развитая система права не может состоять исключительно из обязывающих императивных норм, имеется "бесконечное множество принципов, имеющих иное предназначение и содержание, а потому не попадающих под определение императивной нормы" (Salmond, 1902:57). К таким правовым положениям Сэлмонд относит нормы права, указывающие, что определенные действия не являются обязательными или противозаконными. Такие нормы - в разительном отличии от императивных норм - создают свободы, а не обязательства (Salmond, 1902:58).
Помимо этого, к неимперативным, не имеющим форму команды правилам Сэлмонд относит многочисленные правила судопроизводства, которые являются нормами, в соответствии с которыми судьи осуществляют беспристрастное правосудие. Такие правила являются правовыми, поскольку применяются судами и выступают средством осуществления правосудия, но вместе с тем они не являются императивными командами государства, адресованными гражданам и обеспеченными правовыми санкциями (Salmond, 1902:58). По мнению Сэлмонда, правовой характер правил судопроизводства следует не из того, что судебная власть из-за правовых санкций обязана их соблюдать, а из действительного их соблюдения в ходе отправления правосудия (Salmond, 1902:59).
Здесь также можно провести параллель с правовым учением Г. Харта, поскольку новозеландский юрист прямо утверждает, что в основании действительности правил судопроизводства лежат не принудительные санкции суверена, а регулярная практика судей по соблюдению таких процессуальных норм (Salmond, 1893:100--101). В свою очередь судьи при разрешении дела связаны ими потому, что они получили судебное признание. В основе следования правилам судопроизводства лежит профессиональная обязанность судей, имеющая не юридический, обеспеченный санкциями, а моральный характер, ведь за присягой судьи, подкрепленной общественным мнением и профессиональным мнением судейского и адвокатского сообществ, нет никакого трибунала, полномочного объявлять, применять и реализовывать такую обязанность судей (Salmond, 1902:56). Как справедливо указываетДж. Постема: "Профессиональные обязательства, скрепленные мнением коллегии адвокатов и общественности, обеспечивают следование судей такой практике" (Postema, 2021:197). Таким образом, как в учении Сэлмонда, так и в неопозитивистской концепции Харта основания действительности права носят не силовой, а конвенциональный, социальный характер; и в этой своей черте данные учения качественно отличаются от "классического" юридического позитивизма Остина.
В отношении сравнения правовых учений Дж. Сэлмонда и Г. Харта в аспекте их критики командной концепции Остина особенно характерно то, что новозеландский правовед прямо указывает на существование многих иных форм неимперативного права, относящихся к "существованию, применению и толкованию других правил" (Salmond, 1893:99, 1902:58). К группе таких правил новозеландский юрист относит и правила судопроизводства.
И хотя Сэлмонд специально не именует такие правила "вторичными" или "правилами о правилах", не проводит их предметный анализ, вместе с тем после данного заявления любому правоведу, знакомому с ключевыми положениями правового учения Г. Харта, становится очевидным то, что высказанные Дж. Сэлмондом идеи предвосхитили "открытие" неопозитивизмом "правил о правилах".
Если согласиться со С. Шапиро в том, что одним из главных уроков правовой теории Харта является то, что "правовые системы не только состоят из правил, но и основаны на них" (Shapiro, 2021:211), то невозможно отрицать, что "главный урок" неопозитивизма не был гениальным открытием Харта, а был осознан и сформулирован в традиции англо-американского юридического позитивизма на несколько десятилетий раньше - в начале 90-х гг. XIX столетия.
Уже в работе 1893 г. Сэлмонд указывал, что судебная практика является манифестацией признания и применения судами разумного основания (reason) (Salmond, 1893:88), прямо утверждал, что "причины и случаи, определяющие судебное признание новых принципов права, сами определяются и обусловливаются правом" (Salmond, 1893:139). Утверждением обусловленности судебной практики правом, правовыми принципами учение Сэлмонда не только принципиально родственно учению Харта, но и качественно отличается от позиции предшественников американского правового реализма О.У. Холмса и Дж. Ч. Грэя, отождествлявшими действительное право и прецедентную практику судов (Postema, 2011:21--22).
На наш взгляд, имеется тесная связь между правовым учением Г. Харта о правиле признания и идеей Дж. Салмонда о конечных (предельных) принципах права.
Новозеландский юрист утверждал, что все правовые правила имеют исторические источники их происхождения. Под юридическими источниками Сэлмонд понимал "любой факт, в соответствии с правом определяющий судебное признание и принятие любого нового правила как имеющего юридическую силу" (Salmond, 1902:102). При этом новозеландский юрист указывал, что подобными юридическими источниками обладают не все правовые правила, поскольку в противном случае потребовалось бы до бесконечности восстанавливать происхождение правовых принципов. Необходимым условием для права является то, что оно должно постулировать одну или несколько причин, чье осуществление является предельным и чья власть не происходит из какого-либо иного источника (Salmond, 1902:109). "В каждой правовой системе, - писал Сэлмонд, - должны быть найдены предельные принципы, от которых другие ведут свое происхождение, в то время как предельные принципы являются самосуществующими (self-existent)" (Salmond, 1902:110).