. Принципиальным для квалификации действий лица по осуществлению права в качестве шиканы является их цель - причинение вреда другим лицам, причем ее исключительный характер. Последнее означает, что осуществление права для лица не может иметь никакой другой цели, чем причинение вреда (узкий подход к пониманию шиканы). При наличии какой-либо дополнительной цели осуществление прав будет расцениваться как иная форма злоупотребления правом, но есть позиция, что и в этом случае можно говорить о шикане (широкий подход).
В литературе была высказана интересная точка зрения по вопросу квалификации шиканы в зависимости от последствий злоупотребления правом для управомоченного лица. Так, С.Д. Радченко обращал внимание на то, что для управомоченного лица может быть только два правомерных последствия: приобретение имущественного или личного неимущественного блага. Если же данного результата нет, либо приобретаемое благо крайне незначительно, то налицо действие субъекта исключительно с целью причинить вред третьему лицу.
Обход закона с противоправной целью.
«Закон - что столб: перепрыгнуть невозможно, а обойти можно».
Первый блок поправок ГК РФ, введенный ФЗ о внесении изменений в ГК РФ от 30.12.2012 года, дополнил ст. 10 ГК РФ новой формой злоупотребления правом - совершение действий в обход закона с противоправной целью. Действия в обход закона с противоправной целью признавались судебной практикой и до их законодательного закрепления, однако отсутствие легальной дефиниции породило возникновение различных мнений о правовой природе обхода закона.
Проследим историю развития понятия «обход закона» с римских времен и до наших дней.
В Древнем Риме декурионам (членам муниципального совета) запрещалось брать в аренду государственные земли, поэтому часто они это делали через третьих лиц. По поводу такой возможности Ульпиан замечал: «Если кому-то запрещено совершать что-либо от своего имени, то он не должен делать этого и через подставное лицо. И поэтому, если декурион под именем другого, подставного, лица возделывает государственные имения, которые декурионам согласно законам не дозволено брать в аренду, то они у него отбираются как незаконно используемые».
Ульпиан сделал попытку дать общее определение этому термину: «Обход закона бывает тогда, когда закон хотя и не желает, чтобы что-либо было совершено, однако не запрещает совершение этого, и это совершается; и как отличается сказанное от задуманного, так различаются обход закона с тем, что совершено против закона». Павел, другой древнеримский юрист, уточнял, что «поступает против закона тот, кто совершает запрещенное законом; поступает в обход закона тот, кто, сохраняя слова закона, обходит его смысл».
Таким образом, древнеримские ученые различали простое нарушение закона от имитации его соблюдения, когда недобросовестное лицо, пользуясь несовершенством законодательных актов и зная о запрете совершать те или иные действия, находит «якобы» правовые способы достижения своих целей, которые лишь выглядят легитимно, но в действительности могут быть квалифицированы как направленные в обход действующего правила. То есть они понимали обход закона как нарушение смысла закона.
Дореволюционные правоведы предлагали свои подходы к определению сущности обхода закона. Так, Д.И. Мейер считал, что «обхождение закона» имеет место тогда, когда закон запрещает известное действие и, чтобы достигнуть его результатов, совершается притворное действие, законом прямо не запрещенное.
Другой русский цивилист Ю.С. Гамбаров указывал, что при совершении сделок в обход закона буква закона остается ненарушенной, но цель таких сделок лежит в стремлении прийти к тому, что запрещено законом, поэтому они - суть обычное нарушение закона, который в этом случае должен толковаться не по букве, а по его смыслу.
Более конкретными можно считать высказывания советских ученых относительно рассматриваемого предмета, и связано это, прежде всего, с тем, что запрет на обход закона был впервые законодательно закреплен в ст. 30 ГК РСФСР 1922 года, которая предусматривала такой вид недействительных сделок, как сделка, совершенная с целью, противной закону или в обход закона, а равно сделка, направленная к явному ущербу для государства.
И.Б. Новицкий отмечал, что наряду со сделками, прямо нарушающими закон, в ст. 30 ГК РСФСР названы сделки, совершаемые в обход закона, отличающиеся от притворных сделок тем, что притворная сделка сама по себе - сделка законная, но стороны вовсе не желают ее, и потому она не получает силы: этой сделкой стороны прикрывают какую-то, по общему правилу, незаконную сделку. Сделка в обход закона также по своему содержанию законна, причем стороны именно эту сделку и хотят совершить. Однако эта, сама по себе законная, сделка должна по мысли сторон привести к незаконному результату. Стороны не совершают какой-то другой сделки («прикрытия»), а само содержание сделки определяют так, чтобы обойти препятствия, которые они встречают в законе, и все-таки прийти к своей цели, хотя и не прямым путем.
Возражение против самостоятельности сделки в обход закона высказывала Р.О. Халфина, указывая, что на практике трудно провести грань между договорами, заключенными с целью, противной закону, и договорами, заключенными в обход закона. В большинстве случаев, по мнению Р.О. Халфиной, сделки в обход закона являются притворными сделками.
Сторонником самостоятельности сделок в обход закона выступал С.О. Иоффе, полагая, что сделки в обход закона в отличие от сделок, противных закону, «оформляются так, что они приобретают внешний облик вполне законных сделок, хотя в действительности скрывают в себе противозаконное содержание».
Среди современных цивилистов можно привести мнение В.В. Витрянского, который, признавая отсутствие в действующем ГК РФ такого вида недействительных сделок, как сделки, совершенные в обход закона, тем не менее, указывал на существование сделок, формально соответствующих правовым нормам, но совершенным в обход закона.
Действительно, одной ст. 168 ГК РФ недостаточно для регулирования подобных ситуаций, поскольку приведенная статья распространяет свое действие только на сделки, не соответствующие прямым императивным предписаниям законодательства. Если же нормы закона формально не нарушаются либо отсутствуют, то ситуация остается неурегулированной, хотя противоправность той или иной сделки может не вызывать сомнений.
В ГК РФ 1994 года в редакции до 30. 12. 2012 года термин «обход закона» как таковой отсутствовал, но в той или иной мере находил свое выражение в ст. 170 ГК РФ, а именно в притворной сделке, под которой понимается сделка, совершенная с целью прикрыть другую сделку, в том числе сделку на иных условиях. По вопросу соотношения действий в обход закона и притворных сделок в науке сложилось две позиции. Некоторые авторы отождествляют их, считая, что сделки в обход закона - суть притворные сделки. Данная позиция нашла свое подтверждение и на практике. Противоположной точки зрения придерживался, в частности, И.Б. Новицкий, мнение которого было приведено выше.
На наш взгляд, отождествлять обход закона с притворными сделками нельзя, поскольку при их совершении, закон действует в отношении «прикрытых» сделок, а если закон действует, как говорит Е.Д. Суворов, значит он не обойден.
Принципиально с иных позиций к определению понятия обхода закона подошел Е.Д. Суворов, который понимает под ним осуществление поведения, нарушающего обеспечиваемый законом интерес, целенаправленно без вызывания действия обеспечивающего этот интерес закона путем ненарушения правила поведения, сформулированного этим законом. Под действием закона он понимает восстановление нарушенного интереса, применение санкций к нарушителю.
Существует мнение, что обход закона - правомерное действие, связанное с допустимым усмотрением субъектов права, и за ним нужно признавать юридическое значение. То есть согласно данной позиции, раз правило остается ненарушенным в силу частной инициативы, то это проблема законодателя и его несовершенных законов, но не вина участников гражданского оборота.
Резюмируя все вышеприведенные позиции к определению понятия «обход закона» можно выделить три основных его признака: 1) обход закона может быть совершен только с прямым умыслом (целенаправленный характер); 2) предпринимаемое для достижения поставленной цели действие само по себе не нарушает закон; 3) результат обхода закона - нарушение обеспечиваемого законом интереса без соответствующего действия закона по его восстановлению.
В российской научной среде долгое время обсуждался вопрос о целесообразности и необходимости включения в ст. 10 ГК РФ понятия «обход закона». Приведем аргументы двух противоборствующих сторон.
Так, А. Егоров, выступал за внедрение данного понятия, понимая под обходом закона ситуацию, когда закон формально запрещает какое-либо действие, но путем толкования данного запрета можно прийти к выводу, что закон запрещает не столько само действие, сколько результат, к которому данное действие приводит, и, следовательно, запрещенными этим законом должны считаться любые действия, приводящие к достижению того же самого результата, а не только действия, формально упомянутые в норме. Рано или поздно, указывает автор, найдется тот, кто придумает обход правила, и до тех пор, пока законодатель отреагирует на ситуацию и устранит пробел, в руках правоприменительных органов должно быть средство борьбы с подобными нарушителями, таким средством и выступит закрепление запрета на обход закона, что позволит судам путем толкования распространять норму на случаи, которые она прямо не предусматривает, но подразумевает.
Основным оппонентом всех, кто выступал за введение запрета обхода закона, был А.И. Муранов. Он видел во введении этого понятия возвращение к жесткому регулированию экономики по типу командной модели советского государства, опасался расширения судейского усмотрения и злоупотребления судами своими правами, утверждал, что с законодательным закреплением запрета обхода закона государство парализует бизнес, поскольку абсолютно заблокирует этим все сферы, свободные от закона, что приведет, в конечном счете, к стагнации.
Интересные соображения по поводу внедрения запрета обхода закона в российскую правовую действительность высказал Институт зарубежного и международного частного права имени Макса Планка в своем заключении от 02. 02. 2011 года. Так, сравнивая российский и германский правопорядки, Институт указывал на то, что в немецкой системе права велико значение телеологического толкования, направленного на выявление намерения, цели законодателя. Это позволяет толковать любые запрещающие законы в соответствии с принципом общей свободы действий и основными правами граждан, закрепленными в Основном законе (Grundgesetz). И сам запрет на обход закона рассматривается как предмет толкования закона, а не как самостоятельный правовой принцип или форма злоупотребления правом. В российской системе права подобных корректировок со стороны конституционного права нет, суды формально подходят к восприятию закона, выявление его целей и «духа» не развито. В связи с этим, Институт, опасаясь, что с закреплением данного запрета в качестве самостоятельного, сфера применения запрещающих законов чрезмерно расширится, это вернет нашу страну к принципу «запрещено все, что прямо не разрешено», и пришел к выводу о нецелесообразности введения на данном этапе прямого запрета на обход закона в качестве самостоятельно действующей нормы.
Тем не менее, ФЗ о внесении изменений в ГК РФ от 30. 12. 2012 года легально закрепил запрет на обход закона и решил проблему его квалификации. Теперь, согласно новой редакции ст. 10 ГК РФ, обход закона - это поведение в нарушение принципа добросовестности, т.е. самостоятельная форма злоупотребления правом. И в общем виде действия в обход закона можно определить как использование формально не запрещенной в конкретных обстоятельствах правовой конструкции ради достижения цели, отрицательное отношение законодателя к которой следует из установления запрета на использование иной правовой конструкции, достигающей ту же цель.
Следует признать, что законодатель не ввел новую правовую конструкцию, а лишь закрепил уже давно сформировавшийся принцип. В этой связи представляется целесообразным привести небольшой перечень примеров обходов закона, на настоящий момент выявленных судебной практикой.
В одном из дел податель кассационной жалобы просил суд на основании п. 1 ст. 451 ГК РФ внести изменения в договор аренды земельного участка в части его целевого назначения - для размещения многоквартирных жилых домов. Суд, отказав в удовлетворении требования, аргументировал тем, что оно направлено на предоставление земельного участка для осуществления строительства многоквартирных жилых домов в обход установленной законом процедуры (согласно ст. 30.1 Земельного кодекса РФ земельные участки для жилищного строительства предоставляются через аукцион).
Также обходом закона признается ситуация, когда публично-правовое образование передает недвижимое имущество в хозяйственное ведение унитарному предприятию с последующим преобразованием данного предприятия в хозяйственное общество. Цель этих действий - обойти положения Федерального закона РФ от 21.12.2001 №178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества».
Как обход Федерального закона РФ от 21.07.2005 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» квалифицировалось осуществление работ для государственных или муниципальных нужд без заключения контракта с последующим предъявлением подрядчиком иска к заказчику о взыскании неосновательного обогащения в размере стоимости выполненных работ.
Литература
1. Байтин М.И. О современном нормативном понимании права // Журнал российского права. 1999. №1.
. Белов А.П. Злоупотребление правом во внешнеэкономической деятельности // Право и экономика. 2006. №3.
. Борзило Е.Ю. Злоупотребление доминирующим положением: подход к проблеме в России и за рубежом. - М.: Статут, 2008. - 238 с.
. Вавилин Е.В. Осуществление и защита гражданских прав. - М.: Волтерс Клувер, 2009. - 360 с.
. Вести. Новости. Общество. 23.02.2011. «Путин обещал разобраться с «обходом закона» управляющими компаниями» // #"justify">. Волков А.В. Злоупотребление гражданскими правами: проблемы теории и практики: автореф. дисс. канд. юрид. наук. М., 2010. - 53 с.
. Волков А.В. Злоупотребления гражданскими правами: проблемы теории и практики: монография. - М.: Волтерс Клувер, 2009. - 464 с.
. Волков А.В. Признаки злоупотребления гражданским правом. Злоупотребление обязанностями // Вестник Саратовской государственной академии права. 2008. №2 (60).
. Волков А.В. Принцип недопустимости злоупотребления гражданскими правами в законодательстве и судебной практике. - М.: Волтерс Клувер, 2010. - 960 с.
. Волков А.В. Теория воззрения на проблему злоупотребления гражданскими правами // Закон и право. 2009. №1.
. Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / отв. ред. А.Л. Маковский. - М.: МЦФЭР, 1998. - 480 с.
. Гражданское право: В 2 т. Том 1. Учебник / отв. ред. Е.А. Суханов. - М.: Издательство БЕК, 1998. - 816 с.
. Гражданское право России. Часть 1 / под ред. З.И. Цыбуленко. - М.: Юрист, 1998. - 464 с.
. Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. - М.: Статут, 2000. - 411 с.
. Дерюгина Т.В. Пределы осуществления гражданских прав. - М.: Зерцало-М, 2010. - 246 с.
. Дигесты Юстиниана: в 8-ми т.: пер. с лат. Т. IV, Кн. XX-XXVII / отв. ред. Л.Л. Кофанов. - М.: Статут, 2004. - 780 с.
. Дигесты Юстиниана: в 8-ми т.: пер. с лат. Т. VII. Полутом 2, Кн. XLVIII-L / отв. ред. Л.Л. Кофанов. - М.: Статут, 2005. - 564 с.
. Егоров А. Обход закона: Специальная норма, не более того // Ведомости. №95 (2861). 2011.
. Емельянов В.И. Недопустимость злоупотребления гражданскими правами по российскому законодательству: автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 2001. - 22 с.