* в выработке универсального подхода к регулированию цифровых технологий как объекта гражданских прав необходимо исходить из объективной эмансипации цифрового права от традиционных правовых институтов. Иными словами, адаптивные возможности традиционного права применительно к цифровым технологиям являются весьма ограниченными ввиду многофункциональности объектов, технической насыщенности, неопределенности задач регулирования и возможных рисков их внедрения в гражданский оборот.
Охраноспособность в авторском праве
Говоря о развитии интеллектуальных прав в цифровой сфере, важно отметить, что одним из самых актуальных является выбор между предоставлением права на результаты использования цифровых технологий частным лицам или признанием их общественным достоянием. Из этого фундаментального вопроса вытекает ряд дополнительных, связанных с 1) охраной объектов, созданных с помощью цифровых технологий, 2) определением цифровой формы существования виртуального произведения, 3) квалификацией содержимого цифровых платформ, 4) возможностью изменения природы распоряжения исключительным правом на охраняемый объект в связи с его существованием в цифровой среде, 5) совместным использованием исключительных прав при краудсорсинге и др.
Но каким бы ни было решение, очевидно, что оно не может быть принято прежде, чем будет определена юридическая природа прав на продукты деятельности цифровых технологий и, в частности, ИИ.
Трудности связаны и с объективными характеристиками цифровых продуктов: высокая степень повторяемости получаемых от применения этих технологий результатов, низкий вклад творческого труда человека, автоматизация отдельных процессов, невозможность разграничить творческую и нетворческую составляющие, сложность разграничения прав автора и прав составителя и др. В первую очередь это касается цифровых платформ и платформенных решений, баз данных, алгоритмов обработки данных, созданных в процессе машинного обучения, и др.
Цифровая экономика ставит перед правом вопрос о том, как должна быть выстроена защита результатов интеллектуальной деятельности и максимально полно соблюдены интересы создателей, пользователей и инвесторов. В науке и практике обоснованно рассматриваются три возможных модели защиты прав на результаты интеллектуальной деятельности:
Рассмотрение продуктов цифровых технологий сквозь призму авторских прав. Этот подход взят за основу в Директиве Европейского союза № 96/9/ ЕС в случаях, когда цифровые объекты соответствуют критерию оригинальности подбора и обработки данных.
Но при таком подходе сводится на нет разница между автором и обладателем технологии. Также могут возникнуть трудности в разграничении авторства в тех случаях, когда, например, на основе цифрового решения (цифровой платформы, блок- чейн-реестра, облачной технологии) одного автора создается продукт другого автора, а равно в случаях переноса части данных из одной авторской системы в другую без согласия изготовителя первой базы. Кроме того, предлагаемое решение входит в противоречие с одним из основных принципов авторского права - охраной произведения, имеющего оригинальную, неизменную и единичную форму. Цифровые решения, как правило, имеют множественность форматов представления, способов и методов кодирования, а это исключает возможность их рассмотрения как неделимого оригинального произведения.
Регулирование цифровых технологий в формате смежных прав. Этот подход в большей мере характерен для российского права, где деятельность изготовителей баз данных или иных цифровых продуктов определяется как организационно-техническая [Maggon, 2006. P. 140-144]. В этом случае создатели и разработчики архитектуры баз данных приобретают исключительное право на результаты интеллектуального труда в целом. Но в этом случае размываются границы смежных прав и создается риск ущемления прав пользователей цифровых продуктов.
Введение самостоятельного института интеллектуальных прав на цифровые объекты, который бы сочетал в себе и имущественные, и неимущественные права, а также отражал технологическую специфику охраняемых объектов [Энтин, 2017; Харитонова, 2019. С. 68-83.]. Разработка принципиально нового механизма позволит выстроить корректную модель регулирования отношений, связанных с использованием продуктов цифровых технологий (произведений, созданных роботами, кодов самообучающихся программ и др.).
Следующим важным вопросом является придание цифровым технологиям свойства правосубъектности. Это предложение уже вышло за рамки теории. Уже сейчас предлагается роботы и объекты роботехники признать субъектами обязательственных прав и рассматривать их в качестве агентов при заключении договоров с третьими лицами, которые действуют от имени своего владельца и от своего имени [Незнамов, Наумов, 2018. С. 71]. В частности, в праве Аризоны роботам-курьерам были предоставлены все права и обязанности пешеходов, за исключением обязанности уступать дорогу пешеходам . В штате Юта сейчас рассматривается законопроект с теми же формулировками .
В традиционном праве правосубъектность - это совокупность правоспособности, дееспособности и деликтоспособности. Сегодня выделяются три вида правоспособности: физических лиц, корпораций и публично-правовых образований. При этом расширение данного перечня осуществлялось постепенно, по мере необходимости введения новых участников оборота. В частности, придание правосубъектности юридическим лицам потребовало изменения подходов к пониманию воли, интереса, мотивов и воли субъекта. В этой части отрицание правосубъектности цифровых технологий ввиду отсутствия у них волевого компонента вряд ли целесообразно [Понкин, Редькина, 2018. С. 91-109].
Гораздо важнее оценивать технологии сквозь призму правосубъектности корпораций, а именно с позиции их автономности и возможности принимать самостоятельные решения. К этим свойствам можно также добавить способность к самообучению и возможность изменять алгоритм действий самостоятельно.
Следует, однако, заметить, что современные цифровые технологии обладают различной степенью самостоятельности. Можно ли применить к ним единые правила правосубъектности, или они должны быть дифференцированы?
В современном праве этот вопрос пока не нашел своего решения. В случае признания правосубъектности ИИ и других цифровых технологий важно будет решить и такие вопросы, как страхование гражданской ответственности, критерии определения возможной опасности деятельности роботов, установить правила деликтоспособности цифровых технологий, определить порядок учета и регистрации новых субъектов правоотношений. В целом сама идея правосубъектности цифровых технологий разумна, но она должна приравниваться не к правосубъектности физических лиц, а к правосубъектности корпораций. Как отмечают эксперты, признание правосубъектности у роботов возможно, поскольку ранее уже была признана правосубъектность международных объединений, в частности, ООН [Chung, Zink, 2017]. Важно учитывать и автономность цифровых объектов. От того, насколько технология зависима от человека, будет определяться и ее деликтоспособность.
Прикладные юридические вопросы
Говоря о трансформации права в условиях цифровизации, нельзя не отметить и важность узко-прикладного подхода, когда через решение частных вопросов регулирования отдельных технологий эксперты в конечном счете выходят на решение общетеоретических проблем адаптации права. В частности, нуждаются в решении вопросы, связанные с применением ИИ.
Возникают трудности в определении лиц, ответственных за ошибки, допущенные цифровыми устройствами. Экспертами широко обсуждается ответственность ИИ «Ватсон» от IBM, который диагностирует рак в Южной Корее. Они приходят к выводу, что ответственность должны нести создатели «Ватсона» и связанные с ним медицинские сотрудники .
Помимо вопросов регулирования деятельности широко обсуждается создание правовых гарантий безопасности ИИ и роботов. В частности, К. Чесман и Т. Хьюман ставят вопрос о применении к роботам правил обращения с животными, вплоть до установления ответственности за жестокое обращение с похожими на живых существ роботами или ИИ, поскольку созерцание этого жестокого обращения может причинить психический вред человеку [Chessman, 2018].
В связи с активным внедрением ИИ и машинного обучения, возникает задача определения возможных границ использования технологии в юридической деятельности. Как отмечает большинство экспертов, принятие юридических решений не может быть автоматизировано в силу того, что в нем слишком много оценочных суждений, нормы рассчитаны на применение с опорой на интуицию и с учетом контекста, как и сама справедливость в любой форме [Wachter, Mittelstadt, Russell, 2020].
Данный подход видится чрезвычайно категоричным, особенно в свете того, что цифровые технологии уже давно используются в деятельности юристов. Вопрос заключается в том, как это участие должно быть оформлено и как может быть выделена мера ответственности машин за конечное решение.
По справедливому замечанию Р. Каттервела, машинное обучение и ИИ могут быть использованы для автоматизированного толкования договоров. Однако если одни положения вполне могут толковаться машиной, то другие - не могут. Основных ограничений здесь два: 1) некоторые положения относительны, интуитивны, и это, скорее, «вопрос впечатления»; 2) некоторые положения могут быть истолкованы только с учетом мнения сторон и их обстоятельств. Поэтому машинное обучение может только помочь юристам, но не заменить их при толковании договоров [Catterwell, 2020]. В этой связи обоснованным выглядит разграничение полномочий человека и машины в части принятия решений. ИИ может взять на себя функцию обработки данных и их анализа, а человек - принятие решения на основе критического анализа подготовленной ИИ информации.
Много вопросов возникает и при использовании Интернета вещей. Юристы подчеркивают недостаточную защиту персональных данных пользователей «умных» вещей, потому что устройства часто собирают и обмениваются информацией без ведома владельцев, могут обмениваться информацией трансгранично и т.д. [Mohamed, Zulhuda, 2015. P. 1-6]. Проблема заключается в том, что положения действующего законодательства и, в частности, Общего регламента по защите данных ЕС (GDPR) не учитывают использование Интернета вещей и «умных» домов, а буквальное применение норм в одних случаях может возложить на создателей устройств неоправданно высокую ответственность, а в других - создать риски для кибербезопасности [Chen, Edwards, Urquhart, McAuley, 2019].
Вопрос о защите персональных данных возникает и в связи с использованием облачных технологий. Даже самый современный и жесткий Общий регламент по защите данных (GDPR) на практике неприменим к обработке персональных данных облачными технологиями, в частности, потому что может быть невозможно установить контролеров и провайдеров данных и, более того, сам факт сбора данных программой может остаться в тайне от всех [Fosch Villaronga, Millard, 2018].
Не меньше вопросов вызывает и обмен данными, находящимися в облачных хранилищах. В настоящее время многие виды данных, включая те, которые могут быть нужны в ходе уголовного следствия в стране-1, могут оказаться под контролем в стране-2. Современные международные договоры о взаимной правовой помощи не могут помочь стране-1 получить данные из облака страны-2, а простая международная вежливость оставляет слишком большую свободу усмотрения, о чем свидетельствует судебная практика в делах Microsoft Ireland или the Yahoo! Belgium. Поэтому эксперты предлагают странам начать переговоры по поводу заключения международных договоров об обмене информацией [Yunquera, 2018].
Говоря о правовом регулировании цифровых технологий, нельзя не сказать и о прикладных аспектах использования беспилотников (дронов). И хотя в законодательстве многих стран, включая Россию, уже появились нормы, ограничивающие использование дронов, по-прежнему открытым остается вопрос о защите личной жизни. В частности, ни одна страна мира не предоставляет собственникам земельных участков должной правовой защиты против злонамеренных действий владельцев дро- нов, которые могут использовать беспилотники, чтобы фактически вторгаться на чужую территорию и вмешиваться в частную жизнь [Holden, 2016].
Не решен вопрос и о собранной дронами информации и о возможности ее использования владельцами [Kaminski, 2015. P. 661-677].
Заключение
Подводя итог настоящему исследованию, важно подчеркнуть, что современное законодательство приступает к первой стадии адаптации, когда только исследуются закономерности и вызовы цифровизации. Фактически формируется пласт аксиологических и эвристических задач через выбор стратегии развития права: стимулирования развития цифровой экономики (стратегия поступательного развития) или минимизации рисков ее использования (стратегия безопасности).
Не отрицая важности этого направления, следует, однако, отметить необходимость более последовательного и системного подхода к разработке цифрового права через обращение к двум фундаментальным вопросам: