Материал: Bibikhin_V_V_-_Vvedenie_v_filosofiyu_prava_pdf-1

4) Характер, тон римского права изменился в Византии и еще

больше — на нашем Востоке, куда римское право дошло в византий-

ской передаче. Направление этого изменения: право стало не само-

стоятельным, не образом жизни, а инструментом, орудием в распо-

ряжении власти. Такое отношение к праву продолжается теперь.

[…] право испокон веков понималось и ныне во многом понимается в

соответствии с прежними канонами и представлениями, то есть как явление

исключительно силового порядка — право власти

393

.

Инструментальное, свободное отношение к праву предполагает, что

право можно установить, учредить, внедрить, поддержать, отменить:

[…] начальным и ключевым моментом должно стать внедрение, упорное и

неуклонное проведение в жизнь — именно в качестве центрального звена демо-

кратических преобразований — строжайшей правозаконности

394

.

Такое отношение к праву надо называть инструментальным, при-

кладным применением права, что характерно для Византии, а также

свободой права или, еще точнее, произволом, что более характерно

для нашего Востока, главным образом в связи с тем что власть у нас

по крайней мере до последнего времени была сильнее, энергичнее и

централизованнее чем в Византии.

Византия показывает огромную работу над, в основном, коди-

фикацией римского права, но и над созданием новых законов (но-

велл) тоже. Условия, в которых применяла право византийская госу-

дарственная мысль, были однако

явило ли общество сезон охоты. Объявило, а путник об этом не знал?

Он виноват в нарушении права собственности. Но может быть обна-

ружатся новые обстоятельства?

Ни в педагогической работе византийских юристов, ни в византийском

законодательстве пока не обнаружено отражения подобного разносторон-

него и тонко дифференцированного анализа, как тот, с которым мы сталки-

ваемся при изучении высказываний классиков

397

.

Классические юристы оставили основные категории права без оп-

ределения: иск (action), собственность (dominium), владение

(possessio), обязательство (obligatio), преступление (delictum). Это

конечно неудобство, но еще большим неудобством они считали, что

требование уточнения приведет к тому, что ничто нельзя будет при-

знать ни собственностью, ни преступлением. Цитировался известный

юрист классического периода:

398

Omnis definitio in iure civili periculosa est, rarum est enim ut non subverti possit .

Подорвать, извратить. Собственность — это собственность, пре-

ступление — это преступление. Попробуем определить преступление.

Уголовный кодекс РФ, раздел II, глава 3, статья 14. Понятие пре-

ступления.

1. Преступлением признается виновно совершенное общественно опас-

ное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания.

Можно ли subvertere, подорвать изнутри, извратить это опреде-

ление? Должен возникнуть спор вокруг виновно совершенное, потому

что определения вины в кодексе нет и потому что открывается про-

стор для невиновно совершенного общественно опасного деяния. […]

Наконец, возьмем казус расправы на месте без суда над преступни-

ком. Здесь не только нет общественно опасного деяния, но даже на-

оборот, такое деяние предотвращено.

Конечно, зло от лишних и неточных определений в наших зако-

нах уменьшено тем, что МВД и нарушители действуют меньше по

закону чем по понятиям. Но толкает их так действовать именно не-

удобство, неприменимость закона.

Довести все до определения — отличительная черта византийско-

го права. «На всем протяжении истории византийского права про-

слеживается ярко выраженное стремление к систематизации матери-

ала»

399

. Периодические византийские кодификации, своды и ре

дакции законов имели целью тоже закрепить все правовые положе-

ния раз и навсегда. Это желание уловить воздух было тем настойчи-

вее, что дух закона был утрачен. Когда он был жив, не было ни коди-

фицирующей страсти, ни наводнения определений. С усилением этой

мании упорядочения, незнакомой классическому праву, исчезают

имена упорядочивателей, кроме имени государя — «и другие богобо-

язненные люди», анонимные юристы.

Главный порок византийского права — идеология, сентенции. Вме-

сто подчинения закону император говорит о пользе правового государст-

ва и берет опеку над законом в свои руки. Начало конституции (указа)

Юстиниана от 15.12.530 о составлении дигест, переваренного закона:

Тогда как среди всех дел нельзя найти ничего столь важного, как власть

законов, которая распределяет в порядке божественные и человеческие дела и

изгоняет всяческую несправедливость, мы, однако, обнаружили, что все отрас-

ли законов, созданные от основания города Рима и идущие от Ромуловых вре-

мен, находятся в таком смешении […] мы приступили к высшему и полнейше-

400

му исправлению права — собрать и исправить все римские постановления […] .

Как отмечает историк,

Украшая высокими моральными сентенциями свои законодательные

своды, византийские императоры, однако, отнюдь не считали, что конкрет-

ный нормативный материал должен всегда последовательно претворять по-

добные принципы в жизнь. Они не считали себя связанными этими красиво

выраженными мыслями

401

.

Именно потому, что идеологически (в плане признания христи-

анской любви, милосердия) все человеколюбивое словесно было уже

достигнуто, институт рабства мог благополучно существовать до са-

мого конца Византии. Показателем того, что главное законодатель-

ное усилие перемещалось в сторону воспитания поведения благочес-

тивого и богобоязненного, церковного, служит устрожение до смерт-

ной казни наказаний за браки между близкими родственниками,

гомосексуализм, за некоторые ереси. О наказании монтанистов и ма-

нихеев «смертной казнью мечом» было записано уже конечно по-гре-

чески, в латинской транскрипции; и слово ересь греческое, и инкви-

зиция — византийское изобретение.

Наоборот, уходят из права — их нет в Эклоге (726 или 741 гг., дата

спорна), первом после Юстиниана официальном законодательном

своде, — нормы защиты прав, приобретения собственности, инсти-

тута давности, как если бы интерес, люди ушли в высокое, небесное.