Материал: Best_D_Voyna_i_pravo_posle_1945_g_2010-1

Часть II. Реконструкция законов войны, 1945—1950 гг.

мости отрицать это участие. На оба эти довода у Нюрнбергского трибунала были важные контрдоводы.

Военная необходимость

То, что было сказано по этому поводу в судебных решениях, прояснило некоторые, но отнюдь не все моменты, связанные с этой идеей. Создатели гаагского права затронули существо этого вопроса, когда охарактеризовали ВДС, подписавшие Конвенцию о законах и обычаях сухопутной войны, как воодушевленных «желанием уменьшить бедствия войны, насколько позволят военные требования [в редакции 1899 г. — «необходимость»]» (курсив мой. — Дж. Б.). Война по определению приносит с собой разрушения и страдания, но тех, которые не являются необходимыми при проведении военных операций, можно избегать. Этой истины придерживались порядочные люди, находящиеся на военной службе, и (как было показано в части 1) к концу XIX века она воплотилась в обширный корпус обычного права. Теперь пришло время воплотить его в еще более солидный корпус международного договорного права. Поэтому Гаагские правила, которые, помимо множества определений, принципов и общих норм, содержали определенные запреты на конкретные действия (например, на заявления о том, что никому не будет предоставлено никакой пощады, на применение вооружений и т.д. в расчете на то, что они вызовут ненужные страдания), которые никакая военная необходимость не сможет когда-либо оправдать.

В других случаях, в которых все-таки можно делать утверждения о военной необходимости, были специально сделаны допускающие оговорки, в частности в ст. 23 (ж), запрещающей разрушение или захват собственности противника, «кроме случаев, когда подобное истребление или захват настоятельно вызывается военною необходимостью». Были и еще несколько статьей, содержащих более слабые варианты того же ограничения. В остальном подразумевался вполне прозрачный вывод: там, где никаких подобных ограничений не вводилось, следовало руководствоваться «началами международного права». Это оставляло, хотя и совсем немного, пространство для практики строгого обращения и наложения наказания, оправдываемой военной необходимостью, которая предусматривает-

296

Глава 6. Значение нюрнбергского, токийского и других судебных процессов

ся в преамбуле. Только меньшинство комментаторов (главным образом немецких, как и следовало ожидать от авторов, пишущих в рамках национальной военной традиции) настаивало на утверждении, что положение «о военной необходимости» в преамбуле побивает все, что за ним следует, и вопреки мнению большинства о ясном значении этого текста дает возможность оправдать любой отход от правил путем апелляции к нему.

Такая апелляция имела место на нескольких послевоенных процессах и дала определенные результаты. Неизбежно присутствуя на заднем плане практически во всех системах аргументации защиты против обвинений в чрезмерной жестокости по отношению к гражданским лицам, она вышла на первый план в двух делах, заслушанных американскими военными трибуналами в Нюрнберге, после того как Международный военный трибунал завершил свою работу. Обвинения в «бессмысленном разрушении городов, деревень и разорении местности, не оправданных военной необходимостью», были выдвинуты против множества немецких генералов на так называемых процессе о заложниках, процессе Верховного главнокомандования. Наиболее памятный случай применения этой линии защиты относится к процессу над генералом Лотаром Рендуличем, о чем будет подробно рассказано в части III.

Ответственность за выполнение приказа вышестоящего начальника и ответственность командования

Вопрос о приказах вышестоящего начальства был одним из самых простых для разрешения в ходе процессов над военными преступниками, что, однако, не означает, что он был решен раз и навсегда. В силу самой своей природы этот вопрос не дает надолго забыть о себе. Из всех социальных организаций вооруженные силы — одна из тех, от членов которой в наибольшей степени требуется немедленное и беспрекословное повиновение приказам. Как сказал делегат из Аргентины на Дипломатической конференции по правам человека (ДКПЧ): «Принцип надлежащего повиновения [является] краеугольным камнем военной системы многих стран,

297

Часть II. Реконструкция законов войны, 1945—1950 гг.

присутствующих на [этой] конференции»5. Если ответственность за юридически или морально сомнительные приказы и лежит на ком-то, то это лицо, которое отдает приказ, а не лицо, которое этому приказу подчиняется. Короли и командующие испытывают гордость, оттого что берут на себя ответственность перед Богом и людьми, — не в последнюю очередь потому, что выполняющие их приказы в противном случае не были бы готовы совершать те выглядящие ужасными действия, которые им приказали выполнить. «Не их дело рассуждать почему» (курсив мой. — Дж. Б.).

Однако эта абсолютистская военная этика всегда подвергалась сомнению, причем даже со стороны самих военных. Солдат, который не подчиняется приказу своего капитана застрелить своего полковника, скорее заслужит похвалу последнего, чем порицание. Толковые солдаты вполне в состоянии различать приказы, выглядящие ужасными, но тем не менее имеющие под собой законные основания (например, подвергнуть бомбардировке мирно выглядящий городок, о котором командование знает, что там укрываются войска, или бомбардировка которого может быть оправдана как ответная мера), и приказы, для которых невозможно никакое оправдание (например, массовая резня, пытки, изнасилования, совершаемые над очевидно мирными жителями). Чилийский делегат на одном из многочисленных заседаний ДКПЧ, где обсуждался этот вопрос, признал, что, в то время как ряд «национальных уголовных законодательств [в том числе законодательство его собственной страны] санкционировали принцип… абсолютного повиновения», в законодательстве других был принят принцип «рационального повиновения или, по-другому, обдуманного повиновения, означающего, что подчиненный может попросить своего вышестоящего начальника пересмотреть приказ, но должен будет повиноваться, если приказ подтвержден»6. Более того, гражданские интересы в цивилизованных обще-

5Торрес Авалос на заседании Комитета I, 6 мая 1976 г. Эту и следующую цитату я смог найти благодаря посвященному «приказам вышестоящих» «Дополнению» (Howard S. Levie, Supplement (New York, 1985)) Ховарда С. Леви к его же четырехтомному труду: Howard S. Levie, Protection of War Victims: Protocol I to

the 1949 Geneva Conventions (1979—1981).

6Господин Лион в Комитете I, 5 мая 1976 г.

298

Глава 6. Значение нюрнбергского, токийского и других судебных процессов

ствах всякий раз, когда им предоставлялась возможность заявить о себе в противовес военным интересам, никогда не были удовлетворены применением этой этики безусловного повиновения приказам, по крайней мере в мирное время. Результаты неизбежно оказывались безобразными. Когда Херш Лаутерпахт изучал эти результаты по поручению послевоенной Международной комиссии по реконструкции и развитию пенитенциарной системы (International Commission for Penal Reconstruction and Development), он отмечал, насколько по-разному проблема решалась в Англии и США, с одной стороны, и в Германии — с другой7. Воинские уставы Англии предписывали полное повиновение приказам, но в национальных правовых системах можно было найти различные способы, как ослабить для повинующихся приказам солдат наказания, к которым приводило выполнение этих приказов. «Германский кодекс военного уголовного права... предписывал солдату выполнять все приказы, не опасаясь юридических последствий, но добавлял, что это не относится к приказам, о которых солдат точно знает, что их целью является совершение преступления».

В определенной степени следствием меморандума Лаутерпахта стали изменения, внесенные в 1944 г. в британский и американский военные уставы, и введение в уставы международных военных трибуналов следующей статьи: «Тот факт, что подсудимый действовал по распоряжению правительства или приказу начальника, не освобождает его от ответственности, но может рассматриваться как довод для смягчения наказания, если трибунал признает, что этого требуют интересы правосудия». Правосудие, как выяснилось, потребовало сочувственного отношения к аргументу защиты, ссылающемуся на «приказ вышестоящего начальника», когда такой приказ выполнялся подчиненными низшего ранга, за исключением самых зверских случаев, но тот же самый аргумент с негодованием отвергался, когда речь шла об офицерах и должностных лицах

7 См. меморандум Лаутерпахта, опубликованный в BYIL 1944 г., частично воспроизведен в: History of the UN War Crimes Commission and the Development of the Laws of War (London, 1948), 275—277; на с. 281 того же издания содержатся сведения об изменениях, внесенных в британское и американское законодательство, о которых упоминается в следующем абзаце.

299

Часть II. Реконструкция законов войны, 1945—1950 гг.

высшего эшелона. «Эти люди, — сказал главный обвинитель США о подсудимых самого высшего ранга в своей заключительной речи в Нюрнберге, — уничтожили в Германии свободную систему правления, а теперь умоляют, чтобы их избавили от ответственности, потому, что они стали рабами. Это похоже на рассказ о том мальчике, который убил отца и мать, а потом просил о снисхождении, потому, что он сирота»8. Этот великолепный обвинительный аргумент неявным образом отвергал как лживое традиционное утверждение германской офицерской касты о том, что она «далека от политики». Но то, что некто был «просто солдатом», не оправдывало и тех, кто находился на высоких ступенях иерархии, транслирующей приказы сверху вниз: «Ни от одного солдата не может требоваться участие в совершении преступлений, подобных этим, — говорилось в приговоре Международного военного трибунала в разделе, посвященном генералу Йодлю, — и он сейчас не может прикрываться мифическим требованием солдатского повиновения при всех условиях»9. Ни один другой элемент Нюрнбергского корпуса права не был более последовательно привержен отстаиванию принципа индивидуальной ответственности. Этот принцип был сформулирован в заявлении Комиссии по международному праву ООН о нюрнбергских принципах следующим образом: «Тот факт, что какое-либо лицо действовало, выполняя приказ своего правительства или вышестоящего должностного лица, не освобождает его от ответственности в рамках международного права, если моральный выбор был действительно для него возможен».

Ответственность командования по вполне очевидным причинам объединяется с ответственностью за выполнение приказов вышестоящего начальника. Если подчиненные военнослужащие могут быть привлечены к суду за выполнение незаконных или варварских приказов, разве логика и справедливость не требует привлечения к суду их начальников за совершение того же самого? Международный военный трибунал и другие крупные процессы над военными преступниками должным образом придерживались и логики, и справедливости. Генера-

8Цит. по: Yoram Dinstein, The Defence of ‘Obedience to Superior

Orders’ in International Law (Leiden, 1965), 145.

9British edn. of the judgment, 118. [Русский текст приговора: Без срока давности. М.: Мысль, 2006. С. 230.]

300