Материал: Best_D_Voyna_i_pravo_posle_1945_g_2010-1
Часть III. Право и вооруженные конфликты после 1950 г.
сование просто «за» или «против» будет удовлетворительным способом их решения. Кроме того, они не всегда требуют такой быстроты решения, которую может обеспечить только его принятие большинством голосов. Более того, сообщества, которым дороги идеи права и прав, не могут предоставить абсолютную власть большинству, даже самому демократическому большинству. Поэтому неудивительно, что преимущества консенсуса все больше раскрывали себя в ООН, члены которой всегда проявляли особую чувствительность в отношении своих суверенных прав, постоянное большинство в которой (начиная с 1960-х годов) в лице развивающихся государств ничего не могло добиться путем вызывавшего раскол голосования против меньшинства высокоразвитых промышленных государств, а постепенная имплементация глобальных соглашений, таких как ГАТТ, зависела от передачи полномочий и от дискреционной власти участников. К 1970-м годам консенсус стал для членов ООН столь часто применяемым способом обойти трудности, — прибегая к распространенному выражению, можно сказать: «удерживал лодку на плаву», — что его использование во многих случаях на CDDH казалось естественным и благим делом. Например, Мишель Вёти, высокопоставленный сотрудник МККК, придерживается следующего мнения: «Почти все статьи Дополнительного протокола I были приняты консенсусом; даже в тех немногих случаях, когда консенсус отсутствовал, количество голосовавших «против» зачастую было столь невелико, что нормы этого первого протокола отражают универсальное opiniо juris*, т.е. нормы позитивного права, регулирующие все международные вооруженные конфликты»8.
Не так высоко оценивая итоги и придерживаясь позиции, в большей степени ориентированной на национальные интересы (как и подобало его положению), глава американской делегации в конце своего официального доклада написал, что
*Букв.: мнение закона (лат.) — убеждение субъектов международного права в юридической полноценности (действительности) нормы права; обычно этим термином выражается субъективный
аспект норм международного обычного права. — Ред.
8Мой перевод страницы хх «Послесловия» ко второму изданию (1983) его знаменитой книги Michel Veuthey, Guérilla et Droit Humanitaire (Geneva, 1976).
646
Эпилог
США и другие крупнейшие военные державы не добились бы наиболее желательных для себя результатов, если бы конференция в своей работе не использовала «модифицированную форму консенсуса», «процедуру квазиконсенсуса», а также все сопутствующие этому и компромиссы и договоренности, хотя в некоторых случаях, как он вспоминал несколькими годами позже, консенсус все же действительно был настолько близок к полному единогласию, что можно было сказать: «Все „за“, за исключением Румынии»9.
Но не все определения консенсуса в 1974—1977 гг. были такими благожелательными, как у посла Олдрича. Там, где он усматривал разумный компромисс, другие видели недобросовестно выполненную стряпню и очковтирательство. Противники ДПII, как отмечал специалист в области политических наук Дэвид Форсайт, настаивали на том, что принятие решений путем консенсуса «не означало консенсуса в отношении твердого стремления развивать право, а всего лишь было консенсусом по поводу процедурного решения не блокировать то, на что согласны остальные»10. Рассматривая тот же самый процедурный прием, юрист Луиджи Кондорелли выразился еще сильнее: «Практика стремления к консенсусу, которой так часто следуют в международных ситуациях, то тут, то там [как в данном случае] обнажает свою подлинную сущность как врага развития международного права»11. Правда, другие авторитетные специалисты в области международного права смотрят более оптимистично на роль консенсуса в развитии права. К примеру, Розалин Хиггинс [Rosalyn Higgins] пишет о нем как о соединении «согласия» и «обычая» и как о том, что фактически составляет саму «основу международного права», хотя последнее признается «зачастую молчаливо, а иногда без особого энтузиазма»12. Создается впечат-
9Report of the United States Delegation [to the CDDH] (“the Aldrich Report”), 4th session, p. 29; “Panel on the Additional Protocols”,
18 Apr. 1980, in PASIL 74 (1980), 191—212 at 207.
10“Legal Management of Internal War: The 1977 Protocol on NonInternational Armed Conflicts” in AmJIL 72 (1978), 171—195 at 182.
11См. в A. Cassese (ed.), The New Humanitarian Law of Armed Conflicts (Naples, 1979—1980), 390.
12См. ее статью в W. M. Reisman and B. H. Weston (eds.), Towards World Order and Human Dignity (New York, 1976), 79—94 at 87.
647
Часть III. Право и вооруженные конфликты после 1950 г.
ление, что история создания ДПII специально задумана для того, чтобы пригасить подобный оптимизм. Разве может быть основой для нормального развития документ, текст которого был поспешно выхолощен с тем, чтобы быть принятым путем консенсуса в последние дни чрезмерно затянувшейся конференции, особенно когда предметом этого документа является в первую очередь именно та часть гуманитарного права, которую большинство государств менее всего стремится соблюдать, — часть, имеющая дело с внутренними вооруженными конфликтами?
Доминирование консенсуса было не единственной отличительной чертой работы конференции 1974—1977 гг., которая могла заставить усомниться в том, насколько серьезно относились государства-участники к протоколам, принятым в результате ее работы (и насколько серьезно продолжают относиться в том случае, если они уже ратифицировали свою подпись). Многие государства обусловили свое принятие текстов протоколов приложением особых «оговорок», «деклараций» и «заявлений о толковании», в дополнение к тем квалификациям и выражениям сомнения, которые уже были заявлены как в ходе дебатов, так и вне их и после их завершения. (Было бы интересно узнать, было ли количество этих официальных оговорок и пр. бóльшим, чем обычно бывает в подобных случаях, — если сопоставимые случаи вообще существуют.) Даже сторонники протоколов не отрицали, что содержание некоторых самых важных статей, особенно ДПI, двусмысленно и они могут толковаться по-разному13.
Это не имело бы такого значения, если бы ДП и ЖК, к которым они служили дополнением, представляли бы собой «мягкое» право декларативного типа, ограничивающегося провозглашением стандартов поведения, которого так много производит ООН. Но многие части МГП являются — и предназначены быть — «жестким» правом! В частности, сюда относятся те статьи ЖК, подтвержденные и ужесточенные
13Джордж Олдридж, самый энергичный защитник достижений своей делегации на CDDH и самый убедительный из американских сторонников ратификации протоколов, придерживается мнения, что это было неизбежно, но на практике не будет иметь большого значения. См., в частности, его статью “Prospects for US Ratification of AP1” in AmJIL 85 (1991), 1—19 at 17—18.
648
Эпилог
в ДПI, которые определяют, какие «серьезные нарушения» права должны считаться уголовными преступлениями и каким образом за них следует привлекать к юридической ответственности. Это может показаться странным способом подтвердить и развить МГП, который не может лишить государства определенной субъективности суждений при определении преступлений, за которые они будут уполномочены привлекать подозреваемых военных преступников к суду, выносить им приговоры и подвергать наказанию. Другой вопрос — воспользуются ли государства этим правом. Осторожность и собственные интересы могут подсказать им, что это было бы весьма неразумно; например, удовлетворение от публичного объявления пилотов неприятеля виновными в совершении военных преступлений может не стоить риска увидеть свою столицу разбомбленной до основания. И опять-таки в этом контексте, как и во всех прочих, на их мышление будут влиять все те же три вездесущих понятия, связанные с ответными мерами (три «R»), — взаимность (reciprocity), репрессалия (reprisal) и возмездие (retaliation): «Вы привлекаете к суду моих солдат, а я буду судить ваших». Но такой способ решения проблемы ничуть не лучше ее создания. По-видимому, что-то все же не в порядке с корпусом права, если его публично признаваемые недостатки могут быть исправлены только посредством конфиденциальной дипломатии и угроз.
В завершение я снова перехожу от частного к общему и возвращаюсь к своему исповеданию веры: я слишком сильно забочусь о соблюдении ограничений, накладываемых на войну, чтобы получать удовольствие от указания на слабые места современного МГП и на неискренность государств (а теперь еще и негосударственных образований), которые провозглашают желание соблюдать его. Но ученый в поисках истины должен следовать за ней даже по опасным дорогам, и я верю, что смотреть на гуманитарный проект лишь с положительной стороны (как это делают авторы, озабоченные только тем, как «продать товар») — значит оказывать ему плохую услугу. Есть и другая, темная, сторона, и, по моему мнению, она становится все темнее. МГП обесценилось. Это произошло в то же самое время, когда оно стало все меньше соблюдаться, и, вероятно, между двумя этими явлениями суще-
649
