Адвокаты Валерьян Вахитов и Хусанбай Салиев приняли участие в следственном мероприятии по осмотру части адвокатских материалов, изъятых во время обыска в офисе "Бир Дуйно - Кыргызстан". Об этом сообшило пресса, 2 апреля 2015 г., сообщили в самой правозащитной организации. Расскажу о деле как все происходило. По данным В. Вахитова и Х. Салиева, встреча состоялась по приглашению старшего следователя следственного отдела Управления ГКНБ КР по Ошу и Ошской области старшего лейтенанта юстиции Алманбета Дженбаева. Адвокаты попросили вернуть материалы, в частности, диски с записями по делам Дильера Джумабаева и Рашота Камалова, так как юристы представляют их интересы в судах и на следствии. "В эти дни проходит суд по делу Джумабаева, и для осуществления полноценной и эффективной защиты адвокаты нуждаются в материалах дела. В ходе встречи с силовиками адвокаты разъяснили: поскольку изъятые и запечатанные диски являются материалами дела, которые они ведут, значит, их осмотр является нарушением адвокатской тайны", - сообщили Адвокаты.
В "Бир Дуйно" также проинформировали, что в течение нескольких часов с участием двух понятых отсматривался 21 диск с различными записями и составлен протокол. "По изъятым адвокатским материалам еще не назначена экспертиза, пока только ведется проверка. Поэтому на встрече со следователем адвокаты указали, что религиоведческая экспертиза не проводится ни в Госкомиссии по делам религии, ни в Центре судебных экспертиз при Министерстве юстиции КР, ни в других судебно-экспертных организациях. Сертификаты компетентности судебного эксперта по теологической экспертизе не выдавались, и, соответственно, квалификационные требования экспертов в этой области никем не разрабатывались. В случае назначения экспертизы материалов, адвокаты намерены воспользоваться правом ознакомиться с компетенцией выбранного эксперта, чтобы поставить перед ним свои вопросы", - отметили правозащитники. Адвокаты особо подчеркнули, что никакого уголовного дела в отношении самих адвокатов не возбуждено, а следственное мероприятие проведено в рамках уголовного дела в отношении американского журналиста Умара Фарука.
Несмотря на наличие нормативного регулирования института адвокатской тайны, приходится отмечать, что они недостаточно эффективно действуют и часто нарушаются. В связи с этим, становится очевидным, что для дальнейшего усовершенствования законодательства, регулирующего институт адвокатской тайны необходимо привлекать к этому процессу ученых, занимающихся изучением данной проблемы, а также анализировать факты нарушения адвокатской тайны с целью выработки определенных рекомендаций для недопущения подобных случаев в дальнейшем.
В совершенствовании адвокатуры может помочь, в том числе и анализ накопленного историко-правового опыта, который может служить основой для выработки более рационального подхода к организации института адвокатской тайны.
.4 Адвокатскя тайна теория и практика зарубежных стран
В Германии деятельность и построение адвокатуры регламентирует специальное законодательство.
Это Федеральный закон об адвокатуре, принятый 1 августа 1959 г., и Федеральное положение об оплате услуг адвокатов, принятое 26 июля 1957 г. Согласно Государственному договору об экономическом, валютном и социальном союзе, подписанному между ФРГ и ГДР и вступившему в силу с 1 июля 1990г., на территории бывшей ГДР стали применяться законы ФРГ. Соответственно в настоящее время эти два нормативных акта действуют на всей территории объединенной Германии.
На адвокатов в Германии возложены следующие функции в соответствии с федеральным законом:
дачасоветов и консультаций (информации) по юридическим вопросам;
представительствоклиентов, выступающих в качестве сторон в гражданском процессе (в суде и во внесудебных органах);
защитаобвиняемого или подсудимого по уголовному делу (это также считается формой представительства клиента, но уже в рамках уголовного процесса) в суде, и/или органах следствия. В рамках уголовного процесса адвокат может выступать и в качестве представителя интересов потерпевшего;
законпредоставляет адвокату право заключить договор с клиентом на управление имуществом последнего;
адвокатможет выполнять функции юрисконсультов, но по специальному договору, так как официально он не может работать юрисконсультом в соответствии с федеральным законом, который определяет адвокатуру как «независимый орган правосудия» (имеется в виду правосудие в широком смысле слова-правоохранительная деятельность, юстиция).
К адвокатской деятельности допускается только тот, кто в соответствии с законом о судоустройстве может быть признан пригодным к исполнению судейских обязанностей. Для адвокатов и судей установлены одинаковые требования к уровню образования.
Соискатель, имеющий высшее юридическое образование, должен прослушать курс права в течение 6 семестров в одном из университетов Германии. Затем он должен успешно сдать два специальных экзамена. Первый экзамен можно назвать «выпускным», поскольку сдается он в том учебном заведении, в котором обучался будущий судья или адвокат. Следующий этап - стажировка (от трех с половиной до четырех лет) в органах суда, прокуратуры, нотариата или адвокатуре. Оплата стажировки - за счет казны (специальных фондов земельных органов власти). После окончания стажировки наступает время для сдачи второго экзамена. Этот экзамен проводится под эгидой министерства (управления) юстиции соответствующей административной территории (земли). Именно министерство (управление) разрабатывает программу экзамена и формирует «экзаменационные билеты», издает методические пособия, создает экзаменационную комиссию. Это уже не экзамен на знания, а экзамен на практические навыки, на овладение профессией. Сдавший его может стать и судьей, и адвокатом. Из этого правила есть одно лишь исключение - и без стажировки, и без экзамена адвокатом может стать юрист, имеющий степень доктора права Германии.
Вопрос о допуске к адвокатской практике решается министерством (управлением) юстиции той земли, на территории которой проживает соискатель. Однако решение принимается с учетом мнения территориальной коллегии адвокатов. После получения ходатайства министерство запрашивает мнение коллегии адвокатов округа, в котором заявитель собирается работать. Максимальный срок для дачи ответа - два месяца. Однако, если за это время коллегия никак не отреагировала на запрос о ее мнении по поводу заявителя, не высказала своего мнения, считается, что возражений со стороны коллегии нет.
Закон об адвокатуре содержит исчерпывающий и весьма подробный (десять пунктов) перечень оснований, по которым соискателю может быть отказано в удовлетворении его ходатайства.
Адвокат имеет право осуществлять адвокатскую практику только в одном суде, к которому он приписан.
Возможно получение разрешения на работу в других судах, но только в интересах правосудия и в виде исключения.
Юристу, допущенному к адвокатской деятельности в Федеральном Верховном суде Германии, адвокатская практика в любом нижестоящем суде запрещается без каких бы то ни было исключений.
Коллегии адвокатов образуются по территориальному принципу и объединяют адвокатов, «приписанных» к суду одной и той же земли. Министерство (управление) юстиции земли может дать согласие на образование второй коллегии на территории данного округа, но лишь в том случае, когда количество практикующих там адвокатов превысит 500 человек.
Все существующие в Германии коллегии адвокатов объединяются в единую Федеральную палату адвокатов.
При изучении адвокатуры Франции, студенты должны обратить внимание на следующие аспекты:
С конца XIX в. во Франции утвердился принцип независимости адвокатской профессии, которая традиционно занимала престижное место в общественной жизни страны. Адвокаты во Франции всегда пользовались гораздо большей свободой, чем в других странах Европы, что, в свою очередь, позволило сформировать богатейшие традиции французской адвокатуры. В настоящее время во Франции насчитывается более 19 000 адвокатов. Если к этой армии добавить огромное количество вспомогательных служб, исследовательских центров и институтов, то станет очевидным значение адвокатуры как общественного института, который играет огромную роль в жизни государства в целом.
В последние двадцать лет адвокатура Франции переживает существенные изменения. По закону от 31 декабря 1971 г. произошло слияние ряда адвокатских профессий (адвоката, поверенного и консультанта-эксперта в коммерческих судах) в единую профессию адвоката. В 1992 г. также произошло слияние адвоката и юридического советника в новую и единую адвокатскую профессию. Указанные изменения были вызваны тем, что традиционно адвокатские ассоциации были организованы при судах соответствующих инстанций, считались независимыми и не состояли в отношениях какой-либо соподчиненности, не воспринимая единых профессиональных стандартов, что в настоящее время представляется необходимым. В рамках указанных преобразований была создана единая адвокатская ассоциация, а также учрежден Центр профессиональной адвокатской подготовки. Солиситоры имеют право на представление интересов в судах первой инстанции, барристеры - в апелляционных судах и, наконец, стороны в кассационном суде и Совете государства должны быть представлены специалистами - барристерами перед Советом.
Во Франции термин «адвокат» обозначает не звание, а вид профессиональной деятельности практикующего лица. Поэтому любой человек, имеющий квалификацию адвоката, но прекративший работать в адвокатуре, даже если он продолжает работать в других сферах права, более не может именоваться адвокатом.
Условия доступа к адвокатской профессии во Франции довольно жесткие и определены Декретом 1972 г.
Прежде всего, необходимо иметь французское гражданство и диплом по специальности высшего учебного заведения (как минимум магистра права), кроме того, лицо, желающее стать членом ассоциации адвокатов, должно не иметь судимости, а также взысканий за серьезные дисциплинарные или административные проступки, а также не быть соучастником банкротства по линии какой-либо фирмы или предприятия.
Лицо, соответствующее указанным требованиям, должно пройти вступительный экзамен в Центре профессиональной подготовки (два письменных и устный), проучиться там год, пройти теоретический курс и практическую стажировку, а затем сдать выпускной экзамен (1 письменный и 3 устных).
При соблюдении этих условий юрист принимается в ассоциацию адвокатов и принимает присягу следующего содержания: «Присягаю, как адвокат исполнять свои функции с достоинством, добросовестно, независимо, честно и гуманно». После этого он уже в качестве адвоката проходит двухгодичную стажировку по специальности и получает свидетельство.
Адвокатом во Франции может стать также гражданин одного из государств общего рынка при наличии условий взаимного признания дипломов о высшем образовании. Кроме того, иностранцы должны соответствовать ряду особых требований.
Адвокаты Франции объединены в ассоциации (ордена). В каждом судебном регионе существует только одна ассоциация. Существует 181 региональный суд и соответственно столько же адвокатских ассоциаций. Ассоциации различны по своему количественному составу, так, в наименьшей насчитывается только 7 барристеров, тогда как в самой крупной - 11 тысяч барристеров. Каждая ассоциация остается независимой, самостоятельной организацией, вырабатывающей внутренний регламент своей деятельности и обладающей своим имуществом.
Главой ассоциации адвокатов является председатель, избираемый тайным голосованием членов ассоциации (включая стажеров) сроком на два года. В компетенцию председателя входит представление интересов ассоциации перед государственными органами и общественными организациями, разрешение споров между адвокатами, применение дисциплинарных взысканий к адвокатам ассоциации, руководство службами ассоциации; он является председателем Совета ассоциации.
Совет ассоциации избирается членами ассоциации (включая стажеров) также тайным голосованием на срок три года. В компетенцию Совета ассоциации входит управление различными областями деятельности ассоциации.
На национальном уровне адвокатура Франции представлена Советом ассоциаций адвокатов, которая избирается членами ассоциации.
Итак, расскажу об адвокатской тайне в ФРГ адвокат согласно Федеральному положению об адвокатах "обязан сохранять тайну (молчание), что распространяется на все, что стало известным при исполнении своей профессии". "Периодически в ФРГ возникали и возникают острые ситуации, когда адвокаты незаконными, по мнению прокуратуры, методами помогали своим доверителям, обвинявшимся в терроризме либо в организации преступной деятельности, ведутся дискуссии о сохранении адвокатской тайны при осуществлении налогообложения, осуществлении мер борьбы с отмыванием "грязных" денег"
Показательным случаем отношения германских адвокатов к сохранению адвокатской тайны в настоящее время является поведение семейного адвоката Фрица Штейнакера. Как указано в одной из публикаций, власти Германии и ряда других стран разыскивают нацистского преступника Ариберта Хейма - "доктора", проводившего изуверские медицинские эксперименты в концентрационном лагере Маутхаузен в 1941 г. Недавно следствие пришло к выводу, что преступник жив, так как в августе 2005 г. была получена информация о том, что на банковских счетах Хейма в Берлине хранится без малого миллион евро в сбережениях и других активах. И тот факт, что никто из троих детей "доктора" не предъявил претензии на эти деньги, говорит о том, что тот, вероятно, еще жив. Как следует из документов, еще в 2001 г. Хейм обращался в налоговое управление ФРГ с просьбой вернуть ему наложенный на него налог на увеличение рыночной стоимости капитала в связи с тем, что он проживает за границей. Единственный человек, который должен был бы знать о местонахождении Хейма, - его адвокат, но он отказывается предоставлять какую-либо информацию, ссылаясь на то, что это нарушит тайну контракта между клиентом и адвокатом, которая гарантирована германским законодательством.
Такие действия адвоката признаны адвокатским сообществом ФРГ правомерными.
Германия - последовательный сторонник сохранения абсолютной адвокатской тайны. Например, конверт, на котором адвокат сделал надпись "почта адвоката" или обвиняемый, находящийся под стражей, - "почта для адвоката", ни при каких обстоятельствах не может быть вскрыт правоохранительными органами.
Тем не менее на практике в Германии права и свободы граждан в части сохранения адвокатской тайны соблюдаются с рядом исключений. Согласно п. 2 ст. 148 Уголовно-процессуального кодекса Германии, если подследственный находится в предварительном заключении и обвиняется по ст. 129, а Уголовного кодекса в принадлежности к террористической организации, то письменные или другие материалы не должны приниматься, если отправитель не дал согласия на их досмотр судьей. В случае контролируемого общения следует принимать
соответствующие меры, дабы избежать передачи письменных или других материалов во время беседы заключенного со своим защитником. Следует отметить, что такое ограничение прав на сохранение адвокатской тайны было введено в закон еще в 1970-х годах, когда в Германии произошла целая серия террористических актов, совершенных организацией "Фракция Красной Армии".
Но нельзя не отметить и предусмотренные в законе гарантии, которыми сопровождается указанный выше контроль за корреспонденцией лиц, подозреваемых в терроризме. Статья 148 Уголовно-процессуального кодекса Германии предусматривает, что судьей, ответственным за реализацию названных мер наблюдения, является судья того окружного суда, где находится следственный изолятор; что этот судья не может вести и ему нельзя поручать вести следствие; что он не должен разглашать ставшие ему таким образом известными сведения, за исключением случаев, когда последние касаются серьезных и весьма серьезных преступлений, предусмотренных п. п. 1 и 2 ст. 138 Уголовного кодекса Германии.
Вопрос о правомерности контроля за перепиской подозреваемого в терроризме с адвокатом в Германии был предметом рассмотрения в Европейском суде по правам человека в 2001 г. При этом суд, исходя из опасности терроризма в любой его форме, предусмотренных гарантий, которыми сопровождался контроль за перепиской, а также права государства на защиту национальной безопасности, охрану порядка, предотвращение уголовных преступлений, пришел к выводу, что такое вмешательство допустимо и не нарушает Европейскую конвенцию о защите прав человека и основных свобод. Кроме того, суд обратил внимание на то, что речь идет об ограниченном контроле, поскольку заключенный может свободно общаться со своим защитником в устной форме.
Вместе с тем Европейский суд по правам человека подчеркнул необходимость сохранения конфиденциальности и указал, что разрешение на прочтение писем, адресованных заключенным адвокату или полученных от него, должно даваться лишь в исключительных случаях, когда у властей есть основания полагать, что имеет место злоупотребление данной привилегией и что содержание письма создает угрозу безопасности учреждений или иных лиц или является преступным в другом отношении. "Правдоподобность" мотивов зависит от совокупности обстоятельств, но она предполагает наличие фактов или сведений, способных убедить объективного наблюдателя, что имеет место злоупотребление особым правом на общение.
Говоря об адвокатской тайне в Германии, также следует отметить, что в германском уголовном законодательстве предусмотрена ответственность за незаконное вмешательство в адвокатскую тайну.
Адвокатская тайна во Франции. Французская Республика может по праву гордиться своими адвокатами, сумевшими не просто сформировать эффективно действующее адвокатское сообщество, но и создать, сохранить и неоднократно на протяжении многих столетий отстаивать свои профессиональные принципы и традиции, права и интересы доверителей. Нельзя не отметить и то, что опыт французской адвокатуры широко использовался и при формировании традиций института адвокатуры.
В настоящее время во Франции насчитывается более 43 тыс. адвокатов, объединенных в 181 адвокатскую палату. Адвокатские палаты создаются при судах большой инстанции. Палата адвокатов Парижа объединяет более 19 тыс. адвокатов, но есть палаты, состоящие из 10 адвокатов.
Адвокатуру Франции фактически представляют три организации:
) Национальный совет адвокатуры - организация, созданная в соответствии с законом около 15 лет назад в целях объединения и представления интересов всех адвокатов Франции;
) Палата адвокатов Парижа - старейшая адвокатская организация, объединяющая почти половину адвокатов Франции;
) Конференция батонье (председателей палат) - организация, созданная более 100 лет назад и объединяющая все адвокатские палаты, за исключением парижской.
Адвокаты во Франции уделяют значительное внимание вопросам профессиональной этики, в том числе и сохранению адвокатской тайны. Этические принципы адвокатской профессии содержатся в законодательстве об адвокатуре. Основные правила профессиональной этики закреплены постановлением правительства Франции. До 1990 г. каждая палата адвокатов имела свой кодекс профессиональной этики, но затем Национальным советом адвокатуры был разработан единый кодекс, который имеет обязательную силу для всех палат. Согласно ст. 2 Внутреннего регламента (унифицированного) адвокатов всех французских палат адвокатская тайна относится к числу имманентных адвокатуре образов действия и является элементом части публичного порядка, соответствующего интересам государства и общества.
Подробный и обстоятельный обзор правового режима адвокатской тайны во Франции содержится в статье адвоката СВ. Бородина "Профессиональные и этические запреты в деятельности адвокатов Франции (опыт сравнительной адвокатологии)". В связи с этим позволим себе процитировать его статью в части адвокатской тайны во Франции:
"Институт адвокатской тайны имеет во Франции ряд содержательных и нормативных особенностей. Нормативно установлено, что профессиональный секрет адвоката (адвокатская тайна) есть часть публичного порядка, имеет общий характер, абсолютен и неограничен во времени. В силу своего статуса адвокат становится доверенным лицом клиента, поэтому существование профессиональной тайны отвечает общественному интересу.
Адвокат не может быть освобожден от обязанности по хранению адвокатской тайны ни своим клиентом, ни каким-либо органом власти, ни в целом кем бы то ни было.
Пределы адвокатской тайны во французском варианте весьма обширны. Адвокатская тайна распространяется на все, что связано с консультациями адвоката либо с оказываемой им защитой, независимо от используемого технического (материального или иного) типа носителей информации (бумажные или электронные носители, телефакс и др.), и, в частности, на:
пояснения, адресованные адвокатом клиенту либо клиентом адвокату;
переписку между адвокатом и клиентом, а также между адвокатами;
внутренние записи адвоката и в целом все документы, относящиеся к адвокатскому досье по делу
все сведения и конфиденциальную информацию, собранные и полученные адвокатом в связи с осуществлением профессиональной деятельности;
имена клиентов и распорядок дня адвоката;
любое движение денежных средств, вытекающее из адвокатской деятельности;
финансовую отчетность адвоката перед уполномоченными органами (информация, которую адвокат может предоставить только своему клиенту).
Адвокат обязан следить за тем, чтобы коллеги и сотрудники его кабинета, а также другие лица, содействующие ему в его профессиональной деятельности, соблюдали профессиональную тайну.
Если адвокат ведет дело в группе адвокатов или участвует в адвокатской структуре, основанной на объединении средств, профессиональная тайна распространяется в равной мере на всех адвокатов, ведущих совместную деятельность".
Например, в 1602 г. парижские адвокаты объявили забастовку в ответ на распоряжение Парижского парламента возобновить действие ранее отмененного указа Генриха IV от 1579 г., предписавшего адвокатам указывать размер гонорара на состязательных бумагах. В результате власть была вынуждена пойти навстречу адвокатам и фактически признать, что размер гонорара относится к адвокатской тайне и не может быть разглашен. В настоящее время указанное положение является одним из принципов адвокатской этики во многих странах мира.
Как отмечает в вышеназванной статье С.В. Бородин, французская адвокатура вводит как самостоятельный элемент профессиональной деятельности помимо адвокатской тайны понятие конфиденциальности. "Любой обмен информацией между адвокатами, в устной или письменной форме, на любых носителях (на бумажных, электронных, по факсу и др.) носит конфиденциальный характер. Переписка между адвокатами, независимо от использованного носителя, ни в коем случае не подлежит изъятию и не может быть применена в судебных процедурах (в том числе как доказательство) или лишена конфиденциального характера либо направлена иным образом на преодоление ее конфиденциальности.
В своих сношениях с иностранными, не находящимися в компетенции Европейского Союза, адвокатами и до начала обмена конфиденциальной информацией адвокат должен убедиться в том, что в стране деятельности его коллеги существуют правила, направленные на обеспечение конфиденциальности переписки. При отсутствии таковых французский адвокат должен заключить с иностранным коллегой соглашение о конфиденциальности или запросить у своего клиента согласие на принятие риска, сопряженного с обменом неконфиденциальной информацией. Даже общение и переписка между адвокатом и всеми компетентными органами службами Ордена адвокатов должны соответствовать вышеизложенным правилам об адвокатской тайне и конфиденциальности".
Об опыте борьбы французских адвокатов за сохранение адвокатской тайны содержательно и интересно рассказал адвокат СВ. Бородин в своей статье "Адвокатская тайна и борьба с "отмыванием денег": опыт Франции". Позволим себе привести из нее ряд цитат, существенных, по нашему мнению, для рассматриваемой нами темы.
"Национальное законодательство стран Евросоюза, окончательно вставшее на путь унификации, приобретает вследствие этого громоздкий, аморфный характер, не лишенный местами излишнего параллелизма и дублирования правовых новелл. Между тем нередки ситуации резкого противостояния между национальными нормами и обычаями права, выдержавшими проверку временем, с одной стороны, и новейшими юридическими тенденциями общеевропейского характера - с другой. Ярким примером тому может служить активное несогласие адвокатуры Франции с попытками Парламента этой страны в феврале 2004 года принять в качестве закона одну из директив Евросоюза, которую окрестили "Закон Пербена М".
В 1991 году страны ЕС договорились поставить заслон "грязным" деньгам и повсеместно ввели в национальные законодательства соответствующие нормы, касающиеся банков, кредитных и страховых учреждений, обменных пунктов и игорных заведений.
Объективно такие нормы направлены на усиление контроля за финансовыми потоками и, в частности, на недопущение финансирования террористической деятельности и на борьбу с "отмыванием капиталов", и посему подлежат безусловному применению в валютной и кредитно-денежной сфере, а также на биржевом и инвестиционном рынке. Суть механизма проста до узнаваемости: стучать!
Любая организация или учреждение, любой организм, работающий в сфере перемещения денежной массы, обязаны обеспечивать триединую задачу: безусловная идентификация клиента до начала его обслуживания, текущий анализ и оценка платежей на предмет "грязных денег", при малейших сомнениях - обязанность направить в компетентные органы "декларацию подозрительности". Нужное дело? Без сомнения! Внезапно для широкой адвокатской общественности депутаты Европарламента в 2003 г. проголосовали за внесение изменений в свою директиву, предусмотрев отныне, что она распространяется на всех лиц, занимающихся регулируемой деятельностью в юридической сфере: адвокатов, нотариусов, судебных поверенных и судебных исполнителей.
Французское адвокатское братство встретило нововведение в штыки и приняло беспрецедентные меры к тому, чтобы не допустить 11 февраля 2004 г. положительного голосования за эту поправку в Национальном собрании.
Авторы "Закона Пербена М" пытались вменить в обязанность адвоката следующее: при всяком к нему обращении за юридической помощью по поводу покупки недвижимости, акций, долговых обязательств, иностранных контрактов и прочее на сумму, которая "должна казаться внушительной", чтобы адвокат непременно ознакомился с подлинными документами клиента, при наличии сомнений о природе сделок - сделал с них копии, затем уведомил клиента о своих обязательствах по "Закону Пербена", направил в прокуратуру "декларацию подозрительности" и, наконец (!), - известил клиента о том, что не вправе теперь вести его дело!
Долгая переписка с депутатами Национального собрания, публикации в прессе, "круглые столы" и прочие средства привлечения внимания к проблеме результата не давали. Закон был поставлен в повестку дня парламента 11 февраля 2004 г.
И тогда адвокаты Франции решились на забастовку. Очевидцы говорят, что такого не видели никогда. Многотысячная манифестация людей в черных мантиях с белыми манишками и лентами через плечо несколько часов кряду заполняла площадь перед дворцом. Законодатели дрогнули, но внесли в закон несущественные поправки.
И только Конституционный Суд Франции вынес постановление, которым поддержал незыблемость адвокатской тайны, указав, что принятый "Закон Пербена" может распространяться на адвокатов лишь тогда, когда в действиях и документах, представленных адвокату клиентом, явно (без дополнительной экспертизы и консультаций с финансовыми агентами) видны незаконные денежные операции, то есть в тех случаях, когда ни один здравомыслящий адвокат и не возьмется за такое поручение".
К вышеизложенному необходимо добавить следующее: "Закон Пербена", против которого протестовали французские адвокаты, помимо возложения на адвокатов обязанности по сообщению ряда сведений в правоохранительные органы содержит и ряд положений, направленных на ужесточение мер против преступности. В частности, Законом предусмотрено увеличение срока задержания предполагаемых опасных преступников до четырех суток, в отличие от двух суток, как было предусмотрено законодательством ранее. Кроме того, Закон предусматривает допуск адвоката к клиенту не с момента задержания, а только через двое суток на третьи. Бастующие французские адвокаты обратили внимание на то, что положения Закона противоречат принципу презумпции невиновности, и высказали предположения, что применение новых норм позволит блюстителям порядка в первые часы, а теперь и дни, задержания применять к задержанным методы психологического и физического воздействия.
В заключение хочу отметить следующее. В истории французской адвокатуры не раз случались случаи забастовок адвокатов в знак протеста против ущемления прав адвокатского сословия и интересов доверителей (забастовки 1602 г. (упоминавшаяся выше), 1720 г., целый ряд забастовок, проведенных в последние годы). На эти крайние меры адвокаты Франции идут вынужденно и только в тех редких случаях, когда происходит посягательство на основы профессии адвоката. В большинстве случаев адвокаты Франции добились признания и соблюдения своих профессиональных прав, что свидетельствует о важной социальной роли адвокатуры в жизни общества.
Глaвa 2. Законы, регулирующие aдвoкaтcкую тaйну в Кыргызской Республике
aдвoкaтcкий тaйна кoнcтитyциoнный
2.1 Взaимocвязь aдвoкaтcкoй тaйны и кoнcтитyциoннoгo прaвa нa квaлифицирoвaннyю юридичecкyю пoмoщь
Конституция Кыргызской Республики в глава вторая посвящена правам и свободам человека думаю это самая близкая к моей теме статьи конституции и так, каждый имеет неотъемлемое право на жизнь. Никто не может быть произвольно лишен жизни. Смертная казнь запрещается (статья 21). Большинство народа кыргызстана из-за своей неграмотности не знают законы от чего подчас и сами страдают.
Никто не может быть лишен свободы только на основании неисполнения гражданско-правового обязательства ( статья 24)
Никто не может быть арестован, содержаться под стражей или оказаться лишенным свободы иначе как по решению суда и только на основаниях и в порядке, установленных законом.
Никто не может быть подвергнут задержанию на срок более 48 часов без судебного решения. Каждое задержанное лицо в срочном порядке и в любом случае до истечения 48 часов с момента задержания должно быть доставлено в суд для решения вопроса о законности его задержания.
Законом в отдельных случаях могут быть установлены более короткие сроки задержания.
Задержанное лицо имеет право на проверку законности задержания в порядке и с периодичностью, установленными законом. Если отпадает основание, по которому лицо было задержано, оно должно быть немедленно освобождено. Задержанному лицу должно быть безотлагательно сообщено о мотивах задержания, разъяснены и обеспечены его права, включая право на медицинский осмотр и помощь врача.
С момента фактического лишения свободы лицу обеспечивается безопасность, предоставляется возможность защищать себя лично, пользоваться квалифицированной юридической помощью адвоката, а также иметь защитника.
Человек имеет право на неприкосновенность жилища и иных объектов, находящихся у него в собственности или ином праве. Никто не может проникать в жилище и иные объекты против воли человека, в пользовании которого они находятся.
Производство обыска, выемки, осмотра и осуществление иных действий, а также проникновение представителей власти в жилище и иные объекты, находящиеся в собственности или ином праве, допускаются лишь на основании судебного акта(статья 30)- вот здесь хочу особо отметить так как я выше приводил пример, наши службы безопасности во первых нарушили наш главный Закон Конституцию. Так как провели обыск неправомерно и произвели выемку без каких-либо провоприменитеольных актов и документов.
Я хотел бы обратиться к Конституции, которая в ст. 16 пункт 1 гласит : «Человек, его права и свободы являются высшей ценностью».
Если исходить из того, что и для адвоката нормы Конституции имеет высшую юридическую силу (а иное предположить невозможно), то нам значительно легче будет ответить на вопрос, что должен делать адвокат, если он достоверно знает о совершении его клиентом тяжкого преступления в прошлом или о подготовке такого преступления в будущем. А вот о готовящемся тяжком преступлении, угрожающем человеческой жизни, адвокат не только может, но и обязан сообщить в правоохранительные органы: в этом случае приоритетным предметом охраны должны быть признаны те люди, на права и свободы которых планируется преступное посягательство.
И это вовсе не противоречит обязанности адвоката хранить тайну в отношении полученной от клиента информации. Вернее, противоречие имеется, но оно должно быть разрешено именно таким образом, и, возможно, это также могло бы быть отражено в дополнениях в Кодекс профессиональной этики адвоката.
Как мы знаем, «смежным» с адвокатской тайной механизмом, обеспечивающим ее соблюдение, является адвокатский иммунитет - невозможность допрашивать адвоката по обстоятельствам, ставшим ему известными при осуществлении адвокатской деятельности.
Адвокатский иммунитет должен охранять от ответственности за недонесение о произошедшем преступлении, о совершении которого рассказал клиент, потому что получение такого рода информации представляет собой часть работы адвоката. Но он не должен охранять адвоката от ответственности за недонесение в случае, если клиент сообщил ему информацию о подготовке тяжкого преступления.
Этот вопрос должен быть решен и в Кодексе профессиональной этики адвоката, и на законодательном уровне таким образом, чтобы и для клиента, и для адвоката были четко определены границы адвокатской тайны. В этом случае клиент должен знать, что он может доверить адвокату, а что может быть истолковано как попытка вовлечения адвоката в преступную деятельность.
Адвокатское сообщество должно дополнительно разработать также те вопросы, которые находятся на стыке адвокатской тайны и тайны следствия, адвокатской тайны и врачебной тайны и т.п.
2.2 Зaкoнoдaтeльcтвo, зaкрeпляющee прaвoвoй рeжим aдвoкaтcкoй тaйны: oбщиe прoблeмы и cпocoбы их рeшeния
«Если разглашение информации допустимо, то кто должен принимать решение о ее разглашении - адвокат, президент палаты, руководитель адвокатского образования или еще кто-либо?» - ответить легче всего, потому что Кодекс профессиональной этики адвоката, по-моему, очень правильно и ясно этот вопрос урегулировал.
Адвокатская тайна - это тайна клиента. Раскрыть ее адвокат, вправе «для обоснования своей позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем или для своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному производству или уголовному делу», а также в случае, который я описал выше.
На всех остальных - стажерах, помощниках адвоката, сотрудниках адвокатского образования, членах Совета и даже президенте адвокатской палаты лежит только обязанность неразглашения сведений, составляющих адвокатскую тайну. Это точно не их тайна. Можно утверждать, что обязанность этих лиц хранить тайну является производной от обязанности конкретного адвоката хранить тайну. Конечно, за исключением случая получения ими сведений о предполагаемом совершении тяжкого преступления.
Основное законодательство в области адвокатуры это :
Кодекс профессиональной этики адвокатов КР от 14 июля 2014 года No 135
Закон "Об Адвокатуре и адвокатской деятельности в КР"от 14 июля 2014 года No 135
Устав Адвокатуры КР «Утвержден» Решением Съезда адвокатов Кыргызской Республики от 26.11.2014 года.
Закон «О гарантированной государством юридической помощи»от 17 июля 2009 года No 227
Постановление Правительства КР от 28 ноября 2014 года № 680 "О внесении изменений в постановление Правительства Кыргызской Республики «Об оценке эффективности деятельности государственных органов исполнительной власти и органов местного самоуправления Кыргызской Республики" от 17 февраля 2012 года № 105"
Распоряжение Правительства КР от 20 ноября 2014 года № 519-р (О защите второго Национального доклада в городе Женева (Швейцария)
Распоряжение Правительства КР от 23 октября 2014 года № 469-р (Об утверждении Плана мероприятий по противодействию пыткам и другим жестоким, бесчеловечным или унижающим достоинство видам обращений и наказаний в Кыргызской Республике)
Государственная программа по развитию юстиции для детей в Кыргызской Республике на 2014-2018 годы (утверждена постановлением Жогорку Кенеша КР от 16 октября 2014 года № 4390-V)
Распоряжение Правительства КР от 16 октября 2014 года № 458-р (Об образовании состава организационного комитета для проведения учредительного Съезда адвокатов Кыргызской Республики)
Распоряжение Правительства КР от 7 октября 2014 года № 443-р (Об одобрении проекта Договора о прекращении деятельности Евразийского экономического сообщества)
Постановление Правительства КР от 15 сентября 2014 года № 530 "О делегировании отдельных нормотворческих полномочий Правительства Кыргызской Республики ряду государственных органов исполнительной власти"
Постановление Жогорку Кенеша КР от 3 сентября 2014 года № 4290-V "Об утверждении сессионного плана деятельности Жогорку Кенеша Кыргызской Республики V созыва на 2014-2015 годы"
Постановление Правительства КР от 15 июля 2014 года № 392 "О проекте Государственной программы по развитию юстиции для детей в Кыргызской Республике на 2014-2018 годы"
Закон КР от 14 июля 2014 года № 135 "Об Адвокатуре Кыргызской Республики и адвокатской деятельности"
Распоряжение Правительства КР от 24 июня 2014 года № 235-р (О внесении изменения в распоряжение Правительства Кыргызской Республики от 30 июля 2013 года № 310-р)
Постановление Жогорку Кенеша КР от 19 июня 2014 года № 4196-V "О принятии Закона Кыргызской Республики "Об Адвокатуре Кыргызской Республики и адвокатской деятельности""
Постановление Ошского городского кенеша от 17 июня 2014 года №196 "О списке кандидатов, выдвинутых в резерв участковых избирательных комиссий города Ош"
Постановление Жогорку Кенеша КР от 11 июня 2014 года № 4134-V "О принятии во втором чтении проекта Закона Кыргызской Республики «Об адвокатуре Кыргызской Республики и адвокатской деятельности»
Постановление Правительства КР от 8 апреля 2014 года № 202 "Об Отчете Премьер-министра Кыргызской Республики о работе Правительства Кыргызской Республики за 2013 год"
Распоряжение Правительства КР от 28 марта 2014 года № 110-р (Об одобрении проектного документа Управления ООН по наркотикам и преступности "Интегрированная страновая программа содействия Управления ООН по наркотикам и преступности для Кыргызской Республики на 2014-2016 годы")
Постановление Правительства КР от 19 марта 2014 года № 174 "О проекте Государственной целевой программы «Развитие судебной системы Кыргызской Республики на 2013-2017 годы»"
Закон КР от 18 марта 2014 года № 51 "О внесении изменений и дополнений в Закон Кыргызской Республики "О порядке и условиях содержания под стражей лиц, задержанных по подозрению и обвинению в совершении преступлений"
Постановление Правительства КР от 17 марта 2014 года № 148 "О внесении изменений и дополнения в постановление Правительства Кыргызской Республики "О вопросах адвокатской деятельности" от 28 февраля 2011 года № 79"
Постановление Правительства КР от 20 января 2014 года № 33 "О внесении изменений и дополнения в постановление Правительства Кыргызской Республики "О лицензировании отдельных видов деятельности" от 31 мая 2001 года № 260"
Распоряжение Руководителя Аппарата Правительства-министра КР от 11 ноября 2013 года № 269 (О Осмоналиеве К.М.)
Закон КР от 19 октября 2013 года № 195 "О лицензионно-разрешительной системе в Кыргызской Республике"
Закон КР от 12 октября 2013 года № 191 "О внесении изминения в Закон Кыргызской Республики «Об адвокатской деятельнолсти»
Распоряжение Правительства КР от 9 сентября 2013 года № 370-р (Об одобрении проекта Финансового соглашения между Кыргызской Республикой и Европейским Союзом по проекту "Продвижение соблюдения верховенства закона в Кыргызстане с особым упором на прозрачность и подотчетность") и другие множества НПА которые регулируют адвокатскую деятельость в КР.
.3 Права и обязанности адвоката в поверенном правоотношении на примере зарубежных стран
Источники поверенного права - это те формы, в которых содержатся нормы, регулирующие адвокатскую деятельность и организацию адвокатуры в Кыргызской Рсепублике. Источники разделяют на международные и внутригосударственные.
Нормы международного права могут непосредственно регулировать отношения в сфере адвокатской деятельности. Особенность этих нормзаключается в том, что международное право устанавливает своеобразные правовые рамки, в пределах которых национальный законодатель может самостоятельно регулировать социальные отношения. При этом выходить за рамки, установленные международным законодательством, запрещено.
Вторым аспектом международно-правового регулирования адвокатской деятельности является обеспечение международных судебных процедур механизмами по обеспечению квалифицированной юридической помощи. Речь идет о предоставлении адвокатских услуг в международных судах. Так как международные судебные процедуры находятся вне юрисдикции национальных законодательств, создаются специальные международные нормы, регулирующие деятельность «международных» адвокатов.
Одним из первых международных документов, заключающим в себе один из аспектов права на получение квалифицированной юридической помощи, является Международный пакт о гражданских и политических правах (Нью-Йорк, 19 декабря 1966 г.). Согласно п. 3 ст. 14 Пакта, «каждый имеет право при рассмотрении любого предъявляемого ему уголовного обвинения как минимум на следующие гарантии на основе полного равенства: d) быть судимым в его присутствии и защищать себя лично или через посредство назначенного ему защитника в любом случае, когда интересы правосудия того требуют, безвозмездно для него в любом таком случае, когда у него нет достаточно средств для оплаты этого защитника».
Меры, гарантирующие защиту прав тех, кто приговорен к смертной казни (Резолюция 1984/50 Экономического и социального совета), закрепляют за каждым подозреваемым или обвиняемым в совершении преступления, за которое может быть вынесен смертный приговор, право на соответствующую правовую помощь. Первый конгресс ООН от 30 августа 1955 г. принял резолюцию, содержащую минимальные стандартные правила обращения с заключенными, которые, в частности, в ст. 93 предоставляют право подследственному заключенному обращаться там, где это возможно, за бесплатной юридической консультацией, а также принимать в заключении юридического советника, взявшего на себя его защиту. Руководящие принципы в области предупреждения преступности и уголовного правосудия в контексте развития и нового международного экономического порядка, принятые Седьмым конгрессом ООН (Милан, 26 августа
сентября 1985 г.), в ст. 27 предписывают государствам создавать там, где их нет, соответствующие механизмы правовой помощи.
Особо необходимо выделитьдва международных документа, непосредственно регулирующих деятельность адвокатов. Восьмой конгресс ООН утвердил основные принципы, касающиеся роли юристов, которые на сегодня наиболее полно регулируют вопросы реализации права на юридическую помощь. Кроме того, Восьмым конгрессом ООН «По предупреждению преступлений» (Нью-Йорк, август 1990 г.) были приняты «Основные положения о роли адвокатов», согласно которым «адекватное обеспечение прав человека и основных свобод, на которые все люди имеют право, предоставляется им в экономической, социальной, культурной, гражданской и политической жизни и требует, чтобы все люди имели эффективную возможность пользоваться юридической помощью, осуществляемой независимой юридической профессией».
В международных документах регионального характера указанное право также нашло свое отражение. Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод (Рим, 4 ноября 1950 г.) в ст. 6 зафиксировала: «Каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет как минимум следующие права: с) защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника или, если у него нет достаточных средств для оплаты услуг защитника, иметь назначенного ему защитника бесплатно, когда того требуют интересы правосудия». Особенность этой конвенции заключается в том, что при нарушении государством права на защитника предусмотрена судебная процедура восстановления этого права.
Поверенное законодательство
К внутригосударственным источникам права на юридическую помощь в России относится российское законодательство. Под поверенным законодательствомнеобходимо понимать совокупность нормативно-правовых актов, регулирующих отношения по поводу предоставления адвокатских услуг и организации адвокатуры. На сегодняшний день можно с достаточной степенью уверенности говорить о наличии в России поверенного законодательства. Основой его выступает ст. 48 Конституции Российской Федерации: «Каждый имеет право на квалифицированную юридическую помощь». Именно для обеспечения реализации данного права и направлена деятельность лиц, оказывающих юридическую помощь.
Законы. Основной массив норм поверенного права содержится в законах. Комплексным нормативно-правовым актом, призванным урегулировать отношения, складывающиеся в процессе адвокатской деятельности, является Закон Об адвокатуре. Этот закон является основным источником поверенного права. Количество нормативных актов в виде законов, либо полностью посвященных урегулированию адвокатской деятельности, либо содержащих в себе ряд норм по данной проблематике, достаточно велико. К ним можно отнести все процессуальные кодексы: Уголовно-процессуальный кодекс, Гражданский процессуальный кодекс и т. п. В связи с тем, что в правоприменительной практике нередки случаи коллизий законов, необходимо провести иерархию законов поверенного законодательства. Высшей юридической силой при урегулировании поверенных отношений обладает Закон об адвокатуре. Например, при проведении обыска в офисе адвокатской фирмы часть норм, содержащихся в УПК КР, не будет применяться, так как они противоречат ряду положений Закона об адвокатуре.
Ряд законов вообще не могут являться источниками поверенного права. Так, в связи с тем, что адвокатская деятельность не является коммерческой, на нее не распространяется действие законодательства о защите прав потребителей, некоторых разделов налогового законодательства (например, порядок применения контрольно-кассовых машин), законов о проведении аукционов при оказании работ (услуг) за счет государства и т. п.
Подзаконные акты. К поверенному законодательству относятся нормативно правовые акты Правительства КР и органов исполнительной власти, регулирующих указанную деятельность.
Назначение подзаконных актов - раскрывать положения закона. В качестве примера подобных нормативных актов можно привести Постановление правительства КР о размере оплаты услуг адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве. Если закон устанавливает право лица на помощь адвоката за счет государства, то приведенный подзаконный акт устанавливает непосредственный размер гонорара, подлежащего выплате адвокату.
Кроме нормативно-правовых актов, в нашем праве можно выделить и иные источники, содержащие в себе нормы поверенного права. К ним можно отнести корпоративные акты, обычаи, доктрины и прецеденты.
Современная школа права относит корпоративные акты и обычаи к дополнительным, нетрадиционным или санкционированным источникам права. И это вполне естественно: не вызывает сомнения тот факт, что основным источником российского права является нормативно-правовой акт, а значит, все иные источники будут являться второстепенными. Отсюда и достаточно слабая научная проработка этих источников. Однако в некоторых правовых сферах эти второстепенные источники применяются достаточно активно и потому требуют особого к себе внимания. К этой сфере можно отнести и поверенное право.
Обычаи. Правовой обычай является формально неопределенным источником права. После формального санкционирования государством обычай становится правым. Обычай - это источник права, содержащий в себе правовые нормы или не получившие формального закрепления в законодательстве или применяемые в случае грубого нарушения законодательством иных социальных норм.
Сфера действия поверенного права так обширна, что все нормы, ее составляющие не могут быть формально закреплены ни в нормативных, ни даже в корпоративных актах. Особенно это относится к нормам адвокатской этики. Сам термин «этика» происходит от греческого ethos - обычай, нравственный характер. Часть норм, регулирующих этическое поведение адвокатов, содержатся именно в обычаях. Можно выделить несколько причин возникновения ситуаций, при которых правоприменитель, находясь в российской правовой системе (доминирующим источником здесь является нормативно-правовой акт), вынужден обращаться к обычаю.
Заполнение правового вакуума.Для нормального функционирования адвокатской деятельности требуется значительный объем регуляторов поверенных отношений. Нормативно-правовые акты не могут справиться с этой задачей. Причина заключается в их подверженности инфляции. Любое законодательство по объему закрепленных в нем норм имеет свою верхнюю границу. Превышение этой границы не дает правоприменителю возможности не только использовать, но даже ознакомиться со всем этим массивом законов и подзаконных актов. В результате они просто игнорируются, а в случае ненужности обычной нормы она просто «забывается».
Постоянно ускоряющийся научно-технический прогресс так динамично изменяет поверенные отношения, что успеть их урегулировать может только обычай. В качестве примера можно привести ситуацию, связанную с глобальной сетью Интернет и возникшие в связи с этим необходимость урегулировать вопросы адвокатской рекламы. Появление в этой системе такого негативного явления, как спам было взято некоторыми недобросовестными адвокатами как метод рекламы своей деятельности. Естественно, что оперативно отреагировать на это явление может только обычай.
Правила адвокатской вежливости - элемент внеправового регулирования поверенных отношений. Применительно к правилам общения между адвокатами можно выделить сферу отношений, которые не регулируются адвокатской этикой (которая закреплена в поверенном законодательстве и нетрадиционных источниках поверенного права), но входят в предмет регулирования так называемых правил адвокатской вежливости.
Эти правила содержаться в так называемом внеправовом обычае. Нормы адвокатской вежливости не являются правовыми нормами, но являются частью вспомогательного механизма корпоративного регулирования. Адвоката, не соблюдающего нормы адвокатской вежливости можно назвать адвокатом-невежей.
Источники поверенного права зарубежных стран. Закрепление норм поверенного права на конституционном уровне. Право на помощь адвоката является значительным социальным благом, что и предопределило его закрепление на конституционном уровне. Шестая поправка первой (и единственной) Конституции США устанавливает право обвиняемого требовать принудительного вызова своих свидетелей и пользоваться помощью
адвоката для защиты <file:///C:\Users\Т\Downloads\Адвокатская%20тайна%20теория%20и%20практика%20(3).docx>. По пути конституционного закрепления адвокатской деятельности пошли и другие государства, выбравшие конституционный путь развития. Например, Конституция Японии, согласно которой «При любых обстоятельствах обвиняемый по уголовному делу может обратиться к помощи квалифицированного адвоката; в случае, когда обвиняемый не в состоянии сделать это сам, адвокат назначается государством».
Наиболее четко и полно право на юридическую помощь прописано в конституциях, принятых уже в последнее время. Так, практически все конституции государств - бывших республик СССР принимались в одно время, но под влиянием экономических, политических, национальных, научно-правовых факторов объем и содержание закрепления права на юридическую помощь в нормах конституций, естественно, не был одинаковым. Именно поэтому представляется интересным, используя сравнительный метод научного познания, проанализировать нормы конституций данных государств, закрепляющих право на юридическую помощь.
Сразу необходимо оговорить то обстоятельство, что не во всех государствах
бывших республиках СССР конституции закрепляют право на юридическую помощь. Особняком стоит конституция Республики Узбекистан. В конституции данного государства право на защиту или юридическую помощь не нашло своего отражения. В конституциях остальных исследуемых государств право на юридическую помощь содержится: ст. 69 Конституции Азербайджанской республики, ст. 40 Конституции Армянской республики, ст. 62 Конституции Республики Беларусь, ст. 42 Конституции Республики Грузия, ст. 16 Конституции Республики Казахстан, ст. 40 Конституции Республики Кыргызстан, ст. 26 Конституции Республики Молдова, ст. 19 Конституции Республики Таджикистан, ст. 29 Конституции Украины, ст. 31 Конституции Литвы.
Анализ и классификация указанных статей конституций позволяет разделить их на два вида по объему предоставляемого права на получение юридической помощи. Основанием для классификации может служить формальный критерий - количество конституционных норм, содержащихся в статьях конституций, закрепляющих право на юридическую помощь. По данному критерию в статьях конституций содержится следующее количество норм: Конституция РФ - 5 правовых норм, Конституция Азербайджанской республики - 5 правовых норм и т. п.
То есть количество норм варьируется от одной до двадцати одной. Взятый критерий оценки является достаточно показательным, однако он не всегда дает объективную картину. Дело в том, что сама правовая норма может быть разной по объему. Так в Конституциях Азербайджанской республики и Республики Абхазия содержатся пять правовых норм, закрепляющих право на юридическую помощь. Содержание же данных норм составляет в Конституции Азербайджанской республики - 35 слов, а в Конституции Республики Абхазия - 18 слов.
Важным источником зарубежного поверенного права в континентальной правовой семье принадлежит решениям конституционных судов. Следует отметить, что и в других правовых семьях обычай де-факто служит источником поверенных норм. Это в полной мере относится к закреплению норм адвокатской этики. Нормы поведения адвоката при осуществлении им своей деятельности, как правило, не нуждаются в формальном закреплении. Они известны и применяемы всем адвокатским сообществом. Хотя и здесь есть исключения. Например, 1 октября 1999 года Высшая квалификационная комиссия адвокатуры при Кабинете Министров Украины утвердила «Правила адвокатской этики».
Закрепление норм поверенного права на конституционном уровне. Право на помощь адвоката является значительным социальным благом, что и предопределило его закрепление на конституционном уровне. Шестая поправка первой (и единственной) Конституции США устанавливает право обвиняемого требовать принудительного вызова своих свидетелей и пользоваться помощью
адвоката для защиты <file:///C:\Users\Т\Downloads\Адвокатская%20тайна%20теория%20и%20практика%20(3).docx>. По пути конституционного закрепления адвокатской деятельности пошли и другие государства, выбравшие конституционный путь развития. Например, Конституция Японии, согласно которой «При любых обстоятельствах обвиняемый по уголовному делу может обратиться к помощи квалифицированного адвоката; в случае, когда обвиняемый не в состоянии сделать это сам, адвокат назначается государством».
Наиболее четко и полно право на юридическую помощь прописано в конституциях, принятых уже в последнее время. Так, практически все конституции государств - бывших республик СССР принимались в одно время, но под влиянием экономических, политических, национальных, научно-правовых факторов объем и содержание закрепления права на юридическую помощь в нормах конституций, естественно, не был одинаковым. Именно поэтому представляется интересным, используя сравнительный метод научного познания, проанализировать нормы конституций данных государств, закрепляющих право на юридическую помощь.
Сразу необходимо оговорить то обстоятельство, что не во всех государствах бывших республиках СССР конституции закрепляют право на юридическую помощь. Особняком стоит конституция Республики Узбекистан. В конституции данного государства право на защиту или юридическую помощь не нашло своего отражения. В конституциях остальных исследуемых государств право на юридическую помощь содержится: ст. 69 Конституции Азербайджанской республики, ст. 40 Конституции Армянской республики, ст. 62 Конституции Республики Беларусь, ст. 42 Конституции Республики Грузия, ст. 16 Конституции Республики Казахстан, ст. 40 Конституции Республики Кыргызстан, ст. 26 Конституции Республики Молдова, ст. 19 Конституции Республики Таджикистан, ст. 29 Конституции Украины, ст. 31 Конституции Литвы.
Итак, используя два указанных выше формальных критерия все конституции можно разделить на две части.
К первому виду относятся конституции государств - бывших республик СССР лишь декларирующих право на юридическую помощь, детально не раскрывая его содержание. К ним, например, относятся: Конституция Республики Таджикистан, в ст. 19 которой закреплено, что «Лицо вправе с момента задержания пользоваться услугами адвоката», или ст. 42 Конституции Грузии, где «право защиты гарантируется».
Ко второму виду конституций государств, бывших республик СССР относятся те из них, где право на получение юридической помощи представлено более развернуто. Статья 62 Конституции Республики Беларусь закрепляет, что «каждый имеет право на юридическую помощь для осуществления и защиты прав и свобод, в том числе право пользоваться в любой момент помощью адвокатов и других своих представителей в суде, иных государственных органах, органах местного самоуправления, на предприятиях, в учреждениях, организациях, общественных объединениях и в отношении с должностными лицами и гражданами. В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается за счет государственных средств.
Противодействие оказанию правовой помощи в Республике Беларусь запрещается».
В развернутых конституциях не только декларируется право на юридическую помощь и право на нее в отдельных случаях, безвозмездное получение, но и предусмотрен механизм его реализации, а также ответственность за нарушение права на юридическую помощь.
Различия существуют даже в определении предоставляемого блага. По Конституции Армянской республики, а также Конституциям Республики Беларусь, Республики Кыргызстан - это юридическая помощь. В других конституциях это: правовая помощь, право защиты, помощь или услуга адвоката (защитника).
Следующий объект возможного сравнения - субъект права на юридическую помощь. Согласно Конституции РФ - это «каждый», т. е. любой человек не зависимо от гражданства. Данную формулировку «каждый» восприняло большинство конституций. Однако некоторые конституции связывают предоставление данного права с наличием гражданства именно этого государства. Например, в Конституции Азербайджанской республики право на юридическую помощь закреплено в главе 4, которая называется «Свободы гражданина». А у нас в ст. 40 Конституции прямо указывается, что: «Каждому гражданину Кыргызской республики обеспечивается квалифицированная юридическая помощь и защита прав и свобод, гарантируемых конституцией».
Даже беглый анализ конституций государств, входящих в родственную правовую семью, позволяет сделать вывод, что в понятие «благо», которое можно условно назвать «правом на юридическую помощь», различные правовые системы могут вкладывать свое оригинальное содержание.
Закрепление норм поверенного права на законодательном уровне.В большинстве государств приняты отдельные законодательные акты, посвященные урегулированию вопросов адвокатуры. Например, в Армении - Закон «Об адвокатской деятельности». Азербайджане - Закон «Об адвокатах и адвокатской деятельности». В Беларусии в 1993 году был принят Закон «Об адвокатуре». В Бельгии до сегодняшнего дня действует такой источник поверенного права как Судебный кодекс 1967 г. В Болгарии - Закон об адвокатуре 1991 г. В Германии - «Федеральное положение об адвокатуре». Израиль - Закон «О коллегии адвокатов». В Казахстане установлено, что законодательство об адвокатской деятельности состоит из Закона «Об адвокатской деятельности» и иного законодательства, регулирующего адвокатскую деятельность. Однако процессуальные права и обязанности адвокатов при осуществлении ими защиты и представительства по делам физических и юридических лиц устанавливаются только законами. В Таджикистане закон об адвокатуре получил высшую юридическую форму - «Конституционный закон». Республика Узбекистан обладает двумя законами, регулирующими адвокатскую деятельность. Первый Закон об адвокатуре был принят в 1996 году. Через два года в 1998 году был принят второй Закон «О гарантиях адвокатской деятельности и социальной защите адвокатов». Украина является первым государством из состава республик бывшего СССР принявшая Закон «Об адвокатуре».
В государствах с федеративным или конфедеративным устройством вопросы поверенного права регулируются как общим законодательством, так и законодательством субъектов. Например, в Швейцарии существует общий закон «О судоустройстве», а кантоны издали по этому поводу свои нормативные акты: Закон о судоустройстве Женевы, гражданско-процессуальный кодекс кантона Базель и т. п.
Закрепление права на адвоката в подзаконных актах. Наряду с законами, некоторые вопросы зарубежного поверенного права содержатся в подзаконных нормативных актах. Так правительство Узбекистана приняло постановление «О мерах по социальной защите лиц, занимающихся адвокатской практикой в адвокатских объединениях Республики Узбекистан». Этот нормативный акт определяет особенности деятельности адвокатских формирований как добровольных профессиональных объединений лиц, занимающихся адвокатской практикой и касается вопросов социального страхования адвокатов. Декрет Президента Республики Беларуси «О некоторых мерах по совершенствованию адвокатской и нотариальной деятельности в Республике Беларусь» так же содержит в себе нормы белорусского поверенного права.
Закрепление норм поверенного права в прецедентах.В англосаксонской системе права особая роль в качестве источника поверенного права принадлежит судебному прецеденту. Так, нормы поверенного права США содержат такие прецеденты как: дело «Гидеон против Уэйнтрайта»; дело «Миранда против штата Аризона»; дело «Брюер против Вильямса» и т. д.
В других правовых семьях: континентальной, славянской и т. п., прецедент официально не является источником права, однако на практике судебные решения де-факто служат формами, содержащими в себе правовые нормы поверенного права. Например, Федеральный суд Швейцарии в своем решении установил то обстоятельство, что профессия адвоката является свободной профессией. Или решение мирового суда Тель-Авива Израиля «Пелег против „Альмаг«(Агуда ле-маан а-гевер). Важным источником зарубежного поверенного права в континентальной правовой семье принадлежит решениям конституционных судов.
Закрепление норм поверенного права в обычаях.В англосаксонской правовой семье так же одним из основных источников права является обычай. В этих странах содержатся в обычаях и нормы поверенного права. Например, в Англии монополия барристеров на ведение дел в суде основана не на законе, а на освященной временем традиции, согласно которой каждая из сторон может участвовать в процессе лично, но в качестве поверенного имеет право выбирать только барристера…
Следует отметить, что и в других правовых семьях обычай де-факто служит источником поверенных норм. Это в полной мере относится к закреплению норм адвокатской этики. Нормы поведения адвоката при осуществлении им своей деятельности, как правило, не нуждаются в формальном закреплении. Они известны и применяемы всем адвокатским сообществом. Хотя и здесь есть исключения. Например, 1 октября 1999 года Высшая квалификационная комиссия адвокатуры при Кабинете Министров Украины утвердила «Правила адвокатской этики».
Зaключeниe
Адвокатская тайна является специфическим признаком, отличительной особенностью адвокатской деятельности. Это то, без чего адвокатская деятельность трансформируется в сугубо консультационную, тот существенный признак, без которого и само явление теряет свою суть, свою содержательную сторону. Обращению исследовательского интереса к адвокатской тайне - древнейшему этическому и правовому институту - в немалой степени способствовало обновление законодательного регулирования общественных отношений, связанных с реализацией конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи.
Эффeктивнocть жe oкaзывaeмoй aдвoкaтyрoй юридичecкoй пoмoщи нaceлeнию зaвиcит oт мнoгих фaктoрoв. Вaжнeйшиe из них - cocтoяниe зaкoннocти и прaвoвoй кyльтyры прaвoпримeнeния, прoфeccиoнaльный yрoвeнь и нeзaвиcимocть aдвoкaтoв, взaимooтнoшeниe aдвoкaтyры c прaвooхрaнитeльными oргaнaми гocyдaрcтвa. Вce эти прoблeмы по моему мнению, нaхoдятcя в цeнтрe aктивных нayчных иccлeдoвaний в cвязи - c прoвoдимыми cyдeбнo-прaвoвыми рeфoрмaми в cтрaнe и, oбнoвлeниeм зaкoнoдaтeльcтвa, рeгyлирyющeгo вoпрocы кaк прaвocyдия, тaк и aдвoкaтyры. Тeмa моего диcceртaциoннoгo иccлeдoвaния - «aдвoкaтcкaя тaйнa: тeoрия и прaктикa ee рeaлизaции» - oднo из прoявлeний нeзaвиcимocти aдвoкaтa и нeoбхoдимoe ycлoвиe рeaлизaции им вaжнeйших прoфeccиoнaльных фyнкций cyдeбнoгo прeдcтaвитeльcтвa и зaщиты.
Ключeвoй фyнкциeй aдвoкaтa в рaмкaх yгoлoвнoгo cyдoпрoизвoдcтвa и прoизвoдcтвa пo дeлaм oб aдминиcтрaтивных прaвoнaрyшeниях являeтcя фyнкция зaщиты. Aдвoкaт-зaщитник cпocoбcтвyeт нyждaющимcя лицaм в рeaлизaции принaдлeжaщeгo и гaрaнтирoвaннoгo прaвa нa пoлyчeниe квaлифицирoвaннoй юридичecкoй пoмoщи кoтoрoe, в cвoю oчeрeдь, нeрaзрывнo cвязaнo c ecтecтвeнными прaвaми кaждoгo чeлoвeкa.
Адвокатура занимает важное место в системе правоохранительных органов и организаций. Однако она не является правоохранительным органом, т.к. у адвоката нет полномочий по принуждению за соблюдением чьих-либо прав, он действует на принципиально иной основе: он - защитник, т.е. защищает. Это орган, способствующий деятельности правоохранительных органов, обеспечивающий правовую помощь. Не смотря на то, адвокатура не входит в систему правоохранительных органов, в структуру государственной власти и органов местного самоуправления, она может и должна служить инструментом гражданского общества, с помощью которого общество сохраняет баланс между общественными и государственными интересами, и интересами отдельных граждан. В этом и состоит главная задача адвокатуры, которая достигается через определённые правовые механизмы. Также одной из задач адвокатуры в целом и адвоката в честности является обеспечение конфиденциальности той информации, которую сообщает гражданин адвокату в процессе защиты его прав и законных интересов.
Например, в Российской Федерации хотят внести в закон адвакатуру как монополистическую деятельность, последуем ли мы по той же системе. После распада СССР множество законов отнюдь схожие во всем постсоветском пространстве. Адвакатура кыргызстана только «рассветает» и хотелос б чтоб адвокаты наши были грамотны не только у нас на родине, но и за рубежом. Вопрос «адвокатской тайны» так и останется открытым и многозначным как я уже отметил ранее в Законе об адвокатской деятельности. И тот случай что произошел на юге Кыргызстана, когда обыскали и изъяли все документы по уголовному делу, тоже вызывает много вопросов и противоречит Конституции КР.
Cпиcoк иcпoльзoвaннoй литeрaтyры
Литература
1. Конституция Кыргызской Республики от 27 июня 2010 года
. Уголовный кодекс Кыргызский Республики от 1 октября 1997 года № 68 (с изменениями и дополнениями по состоянию на 16.01.2015)
. Уголовно- процессуальный кодекс Кыргызской Республики от 30 июня 1999 года № 63 (с изменениями и дополнениями по состоянию на 31.12.2014 г.)
. Закон Кыргызской Республики «Об адвокатской деятельности» 30 сентября 1999 г., утратил силу в соответствии с Законом КР от 14 июля 2014 года № 135
. Закон КР «Об Адвокатуре Кыргызской Республики и адвокатской деятельности» г. Бишкек, от 14 июля 2014 года № 135
. Международный пакт о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966г, ст. 14, Конвенция о защите прав человека и основных свобод, от 4 ноября 1950 года, ст. 5 и ст. 6.
. Закон Кыргызской Республики от 15 октября 1999 года N 111 "О некоммерческих организациях»
. Инструкция о проведении расследований по фактам нарушений, совершенных лицами, имеющими лицензию на право занятия адвокатской деятельностью
. Постановлением Правительства Кыргызской Республики от 1 марта 2011 года № 112 утверждено "Положение о порядке лицензирования адвокатской деятельности".
. Приказ Министра Юстиции Кыргызской Республики от 17.03.2011 года № 46 во исполнение закона Кыргызской Республики от 1 марта 2011 года № 112 "Об утверждении Положения порядка лицензирования адвокатское деятельности".
. Закон «О внесении изменений и дополнений в Уголовно Процессуальный Кодекс Кыргызской Республики» от 5 июня 2001 года Основные положения о роли адвокатов. Специальные гарантии в уголовной юстиции, п. 8.
. Концепции совершенствования адвокатской деятельности в Кыргызской Республике. Утверждена постановлением Правительства Кыргызской Республики от 21 апреля 2005 г. N 163 - газета «Эркин Тоо», 30.04.2005 г
Рекомендуемая литература
1. Адвокатская деятельность : учебно-практическое пособие / под общ. ред. В.Н. Буробина. Изд.: 2-е, перераб. и доп. М.: ИКФ ЭКМОС, 2003.
. Адвокатура в России: уч. пос. / под ред. Г.Б. Мирзоева и др. -3-е изд, перераб. и доп. -М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2010.
. Барщевский М.Ю. Адвокатская этика: Монография -2-е изд., спр. М.: «Профобразование», 2011.
. Барщевский М.Ю. Бизнес-адвокатура в США и Германии: учебное пособие. -М.: Белые альвы, 1995.
. Батырь В.А. Имплементация норм международного гуманитарного права в законодательстве РФ. М.: ГЕНДАЛЬФ, 2011.
. Блищенко И.П., Фисенко И.В. Международный уголовный суд. М.: Закон и право. 1998.
. Бирюков П.Н. Международное пособие. -2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2001.
Власов И.С., Пульянов В.З. Организация адвокатуры в зарубежных странах// М.
г.
. Ведерникова О.Н. Теория и практика борьбы с преступность в Великобритании. М.: Российская криминологическая ассоциация, 2001.
. Волева А. Г. Международный розыск, арест и конфискация полученных преступным путем денежных средств и имущества (правовые основы и методика). М.: Юрлитинформ, 2011.
. Гетьман-Павлова И.В. Международное право: краткий курс лекций: учебное пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 2012.
. Захарова Л.Ню Международное право: учебное пособие. М.: РИОР, 2008.
. Костенко Н.И. Международный уголовный суд. М.: ПРИОР, 2002.
. Крылова Н.Е. Уголовное право зарубежных стран (Англии, США, Франции, Германии) - изд. 2-е, перераб. и доп.: учебное пособие. М.: Зерцало, 1998.
. Кучерена А.Г. Адвокатура: учебник . М.: 2004.
. Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России. м.: ООО «Профобразование», 2001.
. Лукашук И.И. Конституции государств и международное право. М.: Спарк, 1998.
. Лукашук И.И. Нормы международного права в правовой системе России: учебно-практическое пособие. М.: Спарк, 1997.
. Международное право: учебник под ред. Ю.М. Колосова, В.И. Кузнецова. М.: Международные отношения, 1996.
. Правила процедуры суда: учебное пособие. Саратов: ГУП «ОКЦ», 1998.
. Романов А.К. Правовая система Англии: учебное пособие. М.: Дело. 2011.
. Сергеев В.И. Адвокат и адвокатура: учебное пособие. М.: ЮНИТИ-ДАНА, Закон и право, 2003.
. Смирнова Е.М. Адвокатура: учебное пособие. СПб.: Издательство Михайлова В.А., 2002.
. Смоленский М.Б. Адвокатская деятельность и адвокатура Российской Федерации (адвокатское право). 5-е изд, испр. и доп. Ростов н/д: Феникс, 2007.
. Стецовский Ю.И. Адвокатура и государство: монография. М.: Юристъ, 2007.
. Стешенко Л.А. Адвокатура в Российской Федерации: учебник / Л.А. Стешенко, Т.М. Шамба. М.: Норма, 2001.
. Троицкий Н.А. Адвокатура в России и политические процессы 1866-1904 гг.: монография. Тула: Автограф, 2011.
. Уголовное законодательство зарубежных стран (Англии, США, Франции, Германии, Японии). Сборник законодательных материалов: цчебное пособие/ под ред. Н.Д. Козочкина. М.: Зерцало, 2001. .Ушаков Н.А. Международное право: учебник. М.: Юрист, 2004.
. Царева Н.П. Я-адвокат: Интервью. Статьи. Беседы. Очерки. Литературные миниатюры. Высказывания. Саратов: Изд-во «Словр», 2006.
. Шумилов В.М. Введение в правовую систему ФРГ: учебное пособие. М.: Дека, 2001.
. Шумилов В.М. Международное право. М.: РГ-Пресс, 2010.
. Юджин Хаски. Российские адвокаты и Советское государство. Происхождение и развитие советской адвокатуры 1917-1939гг.: мог\нография. М.: Институт государства и права РАН. 1993.