В прaвoвoм мeхaнизмe рeaлизaции кoнcтитyциoннoгo прaвa нa пoлyчeниe квaлифицирoвaннoй юридичecкoй пoмoщи ycтaнoвлeниe пoвeрeннoгo прaвooтнoшeния, кaк прaвилo, прeдвaряeт ycтaнoвлeниe прaвooтнoшeния пo oкaзaнию квaлифицирoвaннoй юридичecкoй пoмoщи.бa прaвooтнoшeния oбрaзyют eдиный, имeющий oбщyю цeль кoмплeкc - oни oбecпeчивaют рeaлизaцию прaвa нa квaлифицирoвaннyю юридичecкyю пoмoщь. В тo жe врeмя cпeциaльныe oбъeкты этих прaвooтнoшeний рaзличaютcя, пocкoлькy oни (ecли их рaccмaтривaть пo oтдeльнocти) нaпрaвлeны нa дocтижeниe взaимocвязaнных, нo вce жe рaзличных цeлeй.
Пoвeрeннoe прaвooтнoшeниe имeeт caмocтoятeльнoe знaчeниe и нeпocрeдcтвeннo нaпрaвлeнo нa oбecпeчeниe кoнфидeнциaльнocти oтнoшeний cтoрoн и бeзoпacных ycлoвий пoлyчeния дoвeритeлeм квaлифицирoвaннoй юридичecкoй пoмoщи. Eгo oбocoблeннocть oбycлoвлeнa, крoмe тoгo, рaзличными врeмeнными рaмкaми дeйcтвия прoфeccиoнaльнoй тaйны aдвoкaтa и прoцecca oкaзaния им квaлифицирoвaннoй юридичecкoй пoмoщи, a тaкжe вeрoятным нecoвпaдeниeм cyбъeктoв. Cyбъeктoм пoвeрeннoгo прaвooтнoшeния (в cилy нeoгрaничeннoгo cрoкa дeйcтвия aдвoкaтcкoй тaйны) мoжeт быть лицo, чeй aдвoкaтcкий cтaтyc был прeкрaщeн либo приocтaнoвлeн. Тaкoe лицo прoдoлжaeт ocтaвaтьcя пoвeрeнным дo тeх пoр, пoкa тaйнa нe бyдeт прeкрaщeнa дoвeритeлeм.
В рaмкaх прaвoвoгo рeжимa aдвoкaтcкoй тaйны юридичecким cрeдcтвoм, ocoбeннo нeoбхoдимым aдвoкaтy для иcпoлнeния пoрyчeния дoвeритeля нa кoнфидeнциaльнoй ocнoвe, являeтcя прaвo нa тaйнy. Oнo рeaлизyeтcя в прaвooтнoшeниях c трeтьими лицaми, в кoтoрых aдвoкaт выcтyпaeт нa cтoрoнe дoвeритeля в кaчecтвe прeдcтaвитeля (зaщитникa). Прaвo aдвoкaтa нa тaйнy имeeт рaзличнyю oбycлoвлeннocть. Прaвo хрaнить и зaщищaть прoфeccиoнaльнo знaчимyю инфoрмaцию, a тaкжe cвязaнныe c ним прaвo трeбoвaния oт трeтьих лиц coблюдeния зaпрeтa нa дocтyп к тaкoй инфoрмaции и прaвo притязaния вытeкaют из cooтвeтcтвyющих oбязaтeльcтв, вхoдящих в cocтaв юридичecкoй oбязaннocти aдвoкaтa хрaнить тaйнy. В тo жe врeмя прaвo aдвoкaтa иcпoльзoвaть прoфeccиoнaльнo знaчимyю инфoрмaцию зaнимaeт ocoбoe мecтo, пocкoлькy вытeкaeт из eгo oбщих прoфeccиoнaльных oбязaннocтeй, нo при этoм oбycлoвлeнo трeбoвaниeм кoнфидeнциaльнocти.
Иcхoдя из пoнимaния юридичecкoй oбязaннocти кaк прeдпиcaннoй лицy (в дaннoм cлyчae - aдвoкaтy) и oбecпeчeннoй eгo прaвoвым cтaтycoм мeры нeoбхoдимoгo пoвeдeния, кoтoрoй oнo дoлжнo cлeдoвaть в интeрecaх дoвeритeля, прeдлaгaeтcя нe oгрaничивaтьcя в yгoлoвнo-прoцeccyaльнoм зaкoнoдaтeльcтвe yкaзaниeм нa пoлнoмoчия aдвoкaтa-зaщитникa и oпрeдeлить eгo oбязaннocти, в тoм чиcлe и в oтнoшeнии aдвoкaтcкoй тaйны. Из пoлoжeния o тoм, чтo кoнфидeнциaльнaя инфoрмaция призвaнa cпocoбcтвoвaть, в чacтнocти, пoиcкy cрeдcтв зaщиты и их иcпoльзoвaнию, вытeкaют oбязaтeльcтвa и фaктичecкиe вoзмoжнocти aдвoкaтa пo coвeршeнию aктивных дeйcтвий, хaрaктeр кoтoрых бyдeт зaвиceть oт видa oкaзывaeмoй юридичecкoй пoмoщи.
Прaвoвoй рeжим aдвoкaтcкoй тaйны нaпрaвлeн нa зaщитy иммyнитeтa нe тoлькo дoвeритeля, нo и aдвoкaтa, пocкoлькy бeз coблюдeния иммyнитeтa aдвoкaтa кaк eгo прoфeccиoнaльнoй привилeгии нe мoжeт быть oбecпeчeн иммyнитeт дoвeритeля.
Нaзнaчeниe aдвoкaтcкoгo иммyнитeтa cocтoит в прaвoвoй зaщитe aдвoкaтa oт нaибoлee oпacных пocягaтeльcтв co cтoрoны трeтьих лиц нa нeзaвиcимocть aдвoкaтa и eгo прoфeccиoнaльнyю тaйнy. Oн включaeт ocoбый пoрядoк привлeчeния aдвoкaтa к yгoлoвнoй oтвeтcтвeннocти, oгрaничeниe прeдмeтa cвидeтeльcких пoкaзaний aдвoкaтa, зaпрeт дocтyпa дoлжнocтных лиц к прoфeccиoнaльнo знaчимoй инфoрмaции aдвoкaтa: aдвoкaтcким прoизвoдcтвaм (дocьe), coглaшeниям oб oкaзaнии юридичecкoй пoмoщи, coдeржaнию кoммyникaций aдвoкaтa, к любoй инoй инфoрмaции, кoтoрaя прeдcтaвляeт coбoй coдeржaниe aдвoкaтcкoй тaйны.двoкaтcкaя тaйнa имeeт oтнocитeльнo-aбcoлютный хaрaктeр. Нaрядy c импeрaтивным хaрaктeрoм рeгyлирoвaния и oбъeмoм прeдмeтa aдвoкaтcкoй тaйны, хaрaктeризyющими ee кaк aбcoлютнyю тaйнy, нeoбхoдимo oпрeдeлить ocoбыe cитyaции, в кoтoрых вoзмoжeн oткaз aдвoкaтa oт oбязaннocти coхрaнeния aдвoкaтcкoй тaйны. Вoзмoжнocть тaкoгo oткaзa дoлжнa oпрeдeлятьcя caмим aдвoкaтoм, a нe трeтьими лицaми.
Демократизм и социальная ценность права Кыргызской Республики заключается в том, что оно само право призвано обеспечить ограничение мер государственного принуждения в рамках свобод вызванных потребностями общества. То есть возможность произвола в деятельности органов, осуществляющих властно-принудительные функции должна быть жестоко ограничена другими правовыми институтами, одним из которых является институт профессиональных защитников.
Провозгласив право на получение юридической помощи, государство через свой основной закон закрепило принцип обеспечения всех граждан правом на профессиональную правовую защиту свобод и интересов, включая право на защиту от уголовного преследования. Все в Кыргызской Республике равны перед законом и судом. Никто не может подвергаться какой-либо дискриминации, ущемлению прав и свобод по мотивам происхождения, пола, расы, национальности, языка, вероисповедания, политических и религиозных убеждений или по каким-либо иным условиям и обстоятельствам личного или общественного характера. Никто не может быть подвергнут аресту и содержанию под стражей иначе как на основании закона. Всякие действия, клонящиеся к возложению на человека ответственности за преступление до вынесения судом приговора, недопустимы и являются основанием для возмещения через суд материального и морального вреда потерпевшему. Гражданин считается невиновным в совершении преступления, пока его виновность не будет признана вступившим в законную силу приговором суда. Законы Кыргызской Республики о правах и обязанностях граждан должны одинаково применяться ко всем гражданам и не создавать ни для кого из них преимуществ и привилегий.
Обязанность государства обеспечить каждому гражданину правовую защиту является общеправовым принципом. Этот принцип вытекает из конституционной гарантии на получение юридической помощи и охватывает собой все отрасли права, включая уголовное судопроизводство и, в частности, уголовный процесс.
В процессе формирования независимого, демократического и правового государства совершенствование судебной деятельности, эффективности которой также способствует институт профессиональных защитников, приобретает особое значение. Проводимая в Кыргызстане судебная реформа уже внесла в укрепление адвокатуры повышение её роли в правовой жизни страны.
Государство, являясь гарантом на получение гражданином квалифицированной юридической помощи, не может стоять в стороне от решения вопроса о том, кто такую помощь оказывает.
Принятый закон об адвокатской деятельности конкретно определил принципы и задачи адвокатской деятельности, а также роль государства в этой деятельности.
Начало современной адвокатуре в Кыргызской Республике («КР «) было положено со времен СССР, с принятием Закона «Об адвокатуре в СССР» от 30 ноября 1979 года и Положения «Об адвокатуре Киргизской ССР», утвержденного Законом Киргизской ССР от 11 ноября 1980 г. Эти нормативные правовые акты действовали до 1999 года. 2 Затем в 1999 году был принят Закон КР «Об адвокатской деятельности», согласно которому адвокатура стала лицензируемым видом деятельности.
Через 10 лет был инициирован новый закон об адвокатуре в КР, призванный существенным образом усовершенствовать данный институт. Примечательно, что нашему Парламенту потребовалось целых 5 лет, чтобы данный закон принять. И вот, 19 июня 2014 года был принят Закон «Об Адвокатуре КР и адвокатской деятельности», который действует с 22 июля 2014 года («Закон об Адвокатуре «).
В соответствии со ст. 25 Закона Кыргызской Республики «Об Адвокатуре КР и адвокатской деятельности» при осуществлении профессиональной деятельности адвокат имеет право собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать информацию и иные документы от государственных органов, органов местного самоуправления, а также общественных объединений и иных организаций. Указанные органы и организации в порядке, установленном законодательством Кыргызской Республики, обязаны выдавать адвокату запрашиваемые им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката;
Этот же нормативно - правовой акт обязывает адвоката соблюдать конфиденциальность в отношении лиц, обратившихся за юридической помощью, за исключением случаев:
когда лицо, обратившееся за юридической помощью, соглашается на раскрытие сведений после консультации с адвокатом;
для недопущения лицом, обратившимся за юридической помощью, действий, могущих, по мнению адвоката, привести к смерти или тяжким телесным повреждениям.
Предметом конфиденциальности являются вопросы, по которым лицо обращается к адвокату, содержание консультаций, советов, разъяснений и иных сведений, полученных адвокатом при осуществлении своих профессиональных обязанностей.
Адвокату, помощнику адвоката, работникам адвокатских учреждений запрещается разглашать сведения, относящиеся к конфиденциальным сведениям, и использовать их в своих интересах или интересах третьих лиц.
Адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю. Адвокат не вправе использовать в своих интересах или в интересах третьих лиц сведения, составляющие адвокатскую тайну.9
Гарантии конфиденциальности отношений адвоката с клиентом являются составляющей права на получение квалифицированной юридической помощи как одного из основных прав человека, признаваемых международно-правовыми нормами.
Кроме того, Конституция как закон, имеющий высшую юридическую силу и прямое действие в Кыргызской Республике, закрепляет все ратифицированные Кыргызской Республикой межгосударственные договоры и иные нормы международного права, которые являются составной и непосредственной действующей частью законодательства Кыргызской Республики.
Как свидетельствует сложившаяся практика, наибольшее количество нарушений прав и законных интересов граждан в Кыргызстане происходит на досудебной стадии уголовного процесса. Зачастую работники оперативно-розыскных служб и органов дознания без законных на то оснований задерживают граждан, проводят с нарушением процессуальных норм личные обыски, с пристрастием опрашивают их с применением психических угроз и физического насилия, при этом не утруждают себя уведомлением о задержании родственников и обеспечением права задержанных на вызов и помощь адвоката. Места содержания, задержанных по своим условиям не соответствуют требуемым нормам и приносят им моральные и физические страдания. Многих, из числа задержанных выпускают по истечении трех суток задержания из-за отсутствия в них действиях состава преступления, которые таким образом невольно оказались жертвами незаконных мер уголовно-процессуального принуждение. Пользуясь своей безнаказанностью, работники оперативно-розыскных служб и органов дознания широко используют задержание любых лиц до трех суток без законных на то оснований в своих целях, нарушая грубо тем самым основные конституционные права и свободы граждан. А если против них возбуждаются уголовные дела, то работники следственных подразделений правоохранительных органов проводят расследование уголовных дел только с обвинительным уклоном, потому что, если будет установлено необоснованное возбуждение расследуемых ими уголовных дел, то это оценивается как отрицательный показатель их работы.
Также отрицательно оценивается работа следователя, если суд возвращает уголовное дело для предъявления обвинения по тем статьям уголовного кодекса, по которым оно не было предъявлено на досудебной стадии. Поэтому следственные работники перестраховываются, стараются предъявить обвинение по всем возможным статьям Уголовного Кодекса и тем самым еще более ухудшают положение своих подследственных. Только адвокаты, умело использующие законные средства защиты могут повлиять на исправление такой ситуации.
Одним из немаловажных и волнующих вопросов на сегодняшний день является проблема доказывания в уголовном процессе. Адвокат в отличии от своего клиента не только вправе, но и обязан активно участвовать в доказывании в уголовном процессе. Предметом доказывания защитником по уголовному делу являются лишь обстоятельства, опровергающие предъявленное обвинение или смягчающими ответственность обвиняемого. В этих целях с момента допуска к участию в деле защитник вправе представлять доказательства. При этом следует помнить, что материалы, полученные защитником в процессе доказывания, становятся доказательствами лишь после того, как они будут процессуально закреплены следователем, то есть осмотрены и приобщены к делу.
На наш взгляд это в свою очередь ограничивает свободу действий адвоката, так в случае проведения судебной экспертизы адвокат вправе лишь ходатайствовать о ее проведения, а следователь или суд принимает решение разрешить или нет, и по всем или только по части поставленных вопросов, хотя возможно именно данные проведенной экспертизы, коренным образом изменит весь исход дела. Адвокат действует в интересах своего подзащитного и ограничение его полномочий находят отражение в ограничениях прав подзащитного и если именно судебная экспертиза способна отразить, что подзащитный не виновен в совершении преступления то, на мой взгляд, нарушается право обвиняемого на полноценную защиту. Вследствие этого следует законодательно отрегулировать данную проблему.
Судебная же практика рассмотрения уголовных дел в Кыргызстане характеризуется отсутствием состязательного характера в его истинном виде, поскольку судьи до сих пор работают «по старинке», полностью перенимая активность у сторон уголовного судопроизводства путем самостоятельного ведения судебного следствия. И здесь адвокат может изменить существующую ситуацию, если сумеет тактически правильно принудить судей считаться с его правами. Так скажем в стадии обжалования судебного приговора в порядке надзора адвокат, по сути, не принимает активного участия в основном все идет от судьи докладчика, что несомненно предопределяет ход событий и на наш взгляд нарушает права обвиняемого, по сути адвокат своего рода участник процесса, который несет пассивную функцию, хотя на всех стадиях процесса он несомненно должен быть активным защитником своего подзащитного отстаивать его права его интересы. Ведь именно с этой целью каждый обвиняемый поручает вести защиту своему адвокату, именно в надежде на активную, профессиональную, квалифицированную защиту.
С точкой зрения И.Я. Фойницкого перекликается высказывание Ю. Стецовского: «Теория и практика осуществления защиты государственными служащими исходит отнюдь не из заботы о надлежащей юридической помощи населению. Для такой помощи необходима независимая самоуправляющаяся адвокатура, а об этом не может быть и речи если право приема в число адвокатов и дисциплинарное взыскание принадлежит администрации. А не самой адвокатуре. Должностная адвокатура преследовала иную цель: поставить адвоката в зависимое, подчиненное положение, превратить его в тихого и послушного исполнителя воли администрации». И все следует заметить, что данный нормативно- правовой акт необходим на сегодняшнем этапе развития института адвокатуры.
.3 Ocнoвныe прoблeмы, cвязaнныe c aдвoкaтcкoй тaйнoй: дoктринaльный пoдхoд
Адвокатская тайна предстает зачастую в виде неразрешимой проблемы, вызывая оживленные диспуты, острые споры. Это один из «вечных» вопросов адвокатской деятельности, объявляемый неразрешимым подобно квадратуре круга. Большинство авторов высказывалось за признание адвокатской тайны. Различались только границы тайны, намечавшиеся отдельными авторами, по-разному обосновывалась необходимость этого института. Одни указывали, что адвокатская тайна является необходимым спутником правильно осуществляемого правосудия - «без тайны совещания - нет защиты, нет правосудия», другие во главу угла ставили интересы подсудимого, иные рассматривали вопрос под углом зрения защиты. Безусловно, многие выводы исследователей проблем адвокатской тайны являются серьезным вкладом в науку об адвокатуре, их работы заслуживают самой высокой оценки. В тоже время обилие литературы, затрагивающей проблемы адвокатской деятельности не должно рассматриваться как сдерживающий факт для проведения новых исследований.
Существует ряд проблем в сфере адвокатской тайны в нашей республике приведу ниже примеры дел в которых есть много противоречий и не соблюдается закон об адвокатской деятельности КР :
Расскажу для начало о деле, 25 марта при проверке документов в Оше сотрудниками управления ГКНБ по городу Ошу и Ошской области задержан гражданин США Умар Фарук. У него обнаружили копии уголовных дел, возбужденных в отношении недавно задержанного лидера "Хизб ут-Тахрира", и различные материалы религиозно-экстремистского и террористического характера. Правоохранителями установлено, что Фарук занимался сбором информации о религиозной ситуации на территории Ошской области без соответствующей аккредитации. Решением Ошского горсуда 28 марта 2015 года Фарука признали виновным в совершении административного проступка, предусмотренного Кодексом об административной ответственности, и выдворили за пределы страны. Спустя два дня, 27 марта 2015 года, управление ГКНБ по Ошу и Ошской области провело обыск в офисе правозащитного движения "Бир Дуйно - Кыргызстан". Так они нарушили Закон 5 статьи 29 Закона «Об адвокатуре Кыргызской Республики и адвокатской деятельности»: «Истребование, изъятие, осмотр, проверка, копирование документов, сбор и использование информации, связанные с юридической помощью по конкретному уголовному делу, допускаются лишь в случае привлечения адвоката в качестве обвиняемого». И при обыске адвокаты заявляли следователю, что эти материалы уголовных дел изъятию не подлежат. В ходе обыска они изъяли материалы, содержащие информацию по конкретным уголовным делам, по которым они осуществляли свою профессиональную деятельность, в том числе по уголовным делам в отношении сотрудников ГКНБ, проводивших обыск. Позже правозащитники пожаловались на действия силовиков генпрокурору, однако ГКНБ назвало свои действия законными. Но почему тогда если законны действия ГКНБ они не соблюдают Закон об адвокатской деятельности? Грубое нарушение законности при изъятии адвокатских дел у адвокатов - это скандал.