Подчеркивается, что предприятие как объект права приобрело правовой режим недвижимости не в силу физических свойств (на основании существующей неразрывной связи с землей), а в силу воли законодателя, а потому в законе лишь перечисляются виды имущества, которые потенциально могут входить в его состав, что определяется сторонами произвольно при заключении договора и не остается неизмененным в процессе существования предприятия. Из всего изложенного делается вывод, что предприятие не должно быть квалифицировано как недвижимое имущество, в связи с чем следует исключить из ч. 2 п. 1 ст. 132 ГК РФ упоминание о нем как об объекте недвижимости. В то же время предприятие является особым объектом прав (юридической конструкцией), что необходимо признать законодательно в интересах имущественного оборота. Поэтому представляется целесообразным проводить государственную регистрацию перехода прав на предприятие как единый объект гражданского права, распространив на него тем самым элементы правового режима недвижимости. Это позволит сохранить предприятие как имущественный комплекс и в то же время самостоятельный объект гражданского права и гражданско-правовых сделок.
Анализируются понятия «жилое помещение» и «нежилое помещение». При этом отмечается, что в цивилистической литературе подвергается сомнению статус нежилого помещения как самостоятельного объекта недвижимости по отношению к зданию, что, по мнению диссертанта, зависит от того, кому принадлежит это помещение, а также от функционального назначения помещений. В том случае, когда нежилое помещение представляет собой выделяемую в натуре часть здания (сооружения), имеющую самостоятельное хозяйственное назначение, кроме использования его для проживания, оно является самостоятельным объектом права, подлежащим государственной регистрации. Если нежилое помещение - неотъемлемая составная часть здания (сооружения), которая не может быть выделена в натуре (технические нежилые помещения), оно не может считаться самостоятельным объектом права и регистрация права в данном случае не требуется.
В четвертом параграфе «Сравнительный анализ понятия «недвижимость» по российскому и зарубежному законодательству» автор исследует общие черты и различия регулирования недвижимости в российском и зарубежном законодательстве ряда континентальных стран (Франции, Германии, Швейцарии, Чехии, Венгрии, Испании), а также Англии и США.
Отмечается, что континентальные правовые системы характеризуются четким пониманием категории «недвижимость». Существует два подхода к ее определению: множественности видов недвижимости и земельного участка. Российское право придерживается первой из названных концепций. При этом понятие недвижимости в иностранном законодательстве является более широким по сравнению с тем, как трактует эту категорию ГК РФ, поскольку сюда включаются не только вещи, но и вещные права на недвижимость (сервитут, узуфрукт т. д.). И потому название «недвижимое имущество» совершенно точно отражает суть явления. В то же время использование в ГК РФ понятия «недвижимое имущество» - лишь дань традициям континентального права, поскольку российский законодатель ничего кроме конкретных материальных вещей не имеет в виду. Общим для всех правовых систем, в том числе и для российской, является признание основным объектом недвижимости земельного участка.
В англо-американской системе права понятие собственности в целом и недвижимости в частности гораздо шире, чем в странах континентальной Европы. Оно не только охватывает все вещные права как разновидности права собственности, но включает также и обязательственные требования. Подобный подход порождает сложности технического и юридического характера.
По мнению диссертанта, включение в перечень недвижимости морских и воздушных судов, судов внутреннего плавания и космических объектов («движимая недвижимость») следует отнести к специфическим особенностям российского понятия недвижимости, т. к. подобного нет ни в одной рассматриваемой иностранной правовой системе. Чисто декларативный характер отнесения названных транспортных средств к объектам недвижимости позволяет говорить о необходимости пересмотра указанных положений.
Глава вторая «Защита прав на недвижимость» состоит из двух параграфов.
В первом параграфе «Понятие, принципы защиты гражданских прав на недвижимость» раскрывается сущность и формулируется определение защиты прав на недвижимость, система ее принципов, анализируется соотношение защиты с такими правовыми категориями, как «охрана» и «ответственность».
Отмечается, что в отечественном гражданском законодательстве отсутствует легитимное определение термина «защита». Поэтому в юридической литературе достаточно часто говорится о защите либо об охране гражданских прав, при этом в данные понятия вкладывается либо разное содержание, либо они попросту смешиваются. Применительно к абсолютным имущественным правам, вытекающим из отношений собственности, в частности отношений по поводу недвижимого имущества, нет необходимости жестко разделять понятия «охрана» и «защита». Для данных отношений наиболее важным моментом является их регулирование, а в случае нарушения - восстановление состояния, существовавшего до правонарушения. Охрана отношений собственности имеет первостепенное и определяющее значение по отношению к защите прав на недвижимость. Она включает:
- регулирующие начала, позволяющие собственнику нормально осуществлять свои правомочия и одновременно требовать от всех третьих лиц воздерживаться от нарушения его прав;
- превентивные начала, позволяющие предусмотреть возможность угрозы нарушения прав собственника недвижимости;
- штрафные (карательные) начала, связанные с применением мер защиты, предусмотренных законодательством, в тех случаях, когда следует пресечь неправомерные действия обязанного лица;
- восстановление имущественного положения собственника, которое существовало до совершения нарушения. Характерно, что виновное лицо принуждается к исполнению обязанности по восстановлению правового положения собственника именно в натуре, в то время как в других правоотношениях защита может осуществляться и в денежной форме (кондикция).
В то же время защита является неотъемлемым элементом охраны, поскольку без применения некоторых элементов принуждения не может быть полноценной охраны прав собственника недвижимости. Формулируя определение защиты прав на недвижимость, диссертант, в частности, обращает внимание на то, что нельзя говорить о системе или совокупности мер защиты и тем самым переводить названную категорию в разряд чисто механических. Автор приходит к выводу, что институт защиты прав на недвижимость представляет собой совокупность гражданско-правовых норм, регулирующих порядок, способы и деятельность уполномоченных органов (лиц), направленных на предотвращение реальной угрозы нарушения субъективного права (права на недвижимость), пресечение правонарушений, посягающих на указанное субъективное право, а также восстановление положения, существовавшего до нарушения этого права.
Рассматривая вопрос о защите прав на недвижимость в совокупности с проблемой содержания этого субъективного права, автор исходит из того, что право на защиту недвижимости - одно из его правомочий. Содержание субъективного права на защиту включает:
1) использование обладателем субъективного права, преследующим восстановительно-пресекательные цели, возможности способствовать своими действиями нормальному осуществлению этого права (применение самозащиты, а также мер оперативного воздействия);
2) возможность обладателя субъективного права обратиться к компетентному органу с требованием о восстановлении нарушенного права и пресечении действий, его нарушающих.
Относительно характера права на защиту недвижимости следует уточнить, что собственник заинтересован в соблюдении третьими лицами их пассивной обязанности - воздерживаться от нарушения субъективного права собственника и не препятствовать осуществлению его правомочий (владения, пользования, распоряжения принадлежащим ему имуществом). Поэтому защита прав на недвижимость будет состоять прежде всего в прекращении указанного недопустимого поведения относительно собственника и право на защиту будет предполагать возможность собственника использовать все предусмотренные законом возможности (применение самозащиты, иных мер оперативного воздействия, а также обращение к правоохранительным органам) для создания условий нормального осуществления своего субъективного права.
Обосновывается необходимость установления и закрепления в ГК РФ пределов защиты прав на недвижимость. Важным пределом являются условия, касающиеся объекта защиты, которым является субъективное право, признанное гражданским правом и удовлетворяющее требованиям гражданского законодательства. В случаях, когда гражданское право допускает возникновение прав из оснований, не предусмотренных законодательством, в отношении которых нет легальных ограничений, должно учитываться соответствие «основным началам гражданского законодательства», «общим началам и смыслу гражданского законодательства» (ст. 1, 6, 8 и др. ГК РФ). В случае если действия не соответствуют указанным критериям, за ними не признается юридическая сила и в отношении порождаемых ими прав не осуществляется гражданско-правовая защита.
Закон может защищать те или иные права в зависимости от того, осуществлялись ли они в соответствии с его требованиями относительно способов осуществления права, сроков, соблюдения установленной формы и т. д. Когда такие требования отсутствуют либо их сложно определить, защита будет зависеть от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно (п. 3 ст. 10 ГК РФ). Указанное требование следует считать вторым пределом защиты прав на недвижимость.
Однако установления пределов защиты гражданских прав недостаточно для решения всего круга вопросов, которые возникают в правоприменительной деятельности. В случаях, когда невозможно применить аналогию закона, следует руководствоваться специальными принципами (основными началами) гражданского законодательства, к которым диссертант относит принципы неприкосновенности собственности, невмешательства в частные дела, равенства участников гражданских правоотношений, свободы договора, восстановления и защиты нарушенных прав, принцип добросовестности при осуществлении прав.
Принцип неприкосновенности собственности наиболее характеризует институт защиты прав на недвижимость. Под этим принципом предлагается понимать основное начало, правовую идею, содержание которой составляет обеспеченная законом возможность управомоченного лица не допустить прямого или косвенного нарушения своего права со стороны любых третьих лиц в любой законной форме с соблюдением пределов защиты гражданских прав посредством применения любых законных способов защиты.
Большинство современных ученых, говоря о принципе неприкосновенности собственности, считают необходимым анализировать те ограничения осуществления правомочий собственника, которые установлены законодательством. Между тем речь должна идти о степени свободы, в том числе собственника недвижимости, и о критериях допустимости вмешательства государства в отношения частной собственности. Эти критерии состоят в том, что одновременно должны выполняться требования законности, осуществления вмешательства в общественных интересах, соблюдения справедливого баланса частного и общественного интересов (К.И.Скловский), что, на взгляд диссертанта, отражено в ст. 209 ГК РФ, где указывается: собственник по своему усмотрению может совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, если это не противоречит закону, иным правовым актам и не нарушает права и охраняемые законом интересы третьих лиц, т. е. действия собственника, его частные интересы не должны входить в противоречие с общественными интересами.
С принципом неприкосновенности собственности напрямую связан принцип невмешательства в частные дела. С точки зрения защиты прав на недвижимость этот принцип имеет довольно серьезное значение, поскольку закрепляет возможность противостоять незаконным действиям органов, обладающих определенными властными полномочиями, используя при этом преимущественно гражданско-правовые способы защиты, прежде всего способы, предусмотренные в ст. 12 ГК РФ, например признание недействительными (полностью или частично) актов государственных органов или органов местного самоуправления.
Характеризуя принцип равенства участников гражданских правоотношений, следует отметить, что управомоченным лицам (субъектам гражданских правоотношений) должны быть предоставлены равные условия защиты их прав, что закреплено в ст. 212 ГК РФ. Равенство участников означает также невозможность ограничить их в этом праве на защиту иначе как на основе закона или судебного решения.
Принцип свободы договора с точки зрения защиты прав на недвижимость предполагает возможность сторон договора самостоятельно формировать его условия и в соответствии с требованиями закона определять ответственность за неисполнение договорных обязанностей, что дает возможность в случае необходимости воспользоваться установленными законом способами для защиты прав и интересов добросовестного партнера.
Принцип восстановления и защиты нарушенных прав напрямую связан с вопросами защиты права на недвижимость. При этом представляется нецелесообразным разделение этих принципов, поскольку они подчинены решению одной задачи - восстановить положение, существовавшее до нарушения права, а при невозможности этого - компенсировать причиненный нарушением вред.
Признание «добросовестности при осуществлении прав» в качестве принципа характеризует прежде всего защиту прав на недвижимость. Важно установить правило, в соответствии с которым управомоченное лицо будет действовать ответственно за возможные негативные последствия, честно стараясь если не принести пользу, то, как минимум, не навредить своими действиями отдельным лицам и обществу в целом, т. е. добросовестно. Собственник, осуществляющий свои правомочия недобросовестно, выходит за пределы осуществления гражданских прав и пределы защиты гражданских прав, т. е. злоупотребляет правом, что позволяет в соответствии с законом отказать в защите его права.
Во втором параграфе главы «Общая характеристики способов защиты прав на недвижимость» рассматриваются общие вопросы, касающиеся понимания правовых средств воздействия на правонарушителя в целях защиты прав на недвижимость.