Чтобы доказать наличие скрытых соглашений, в ЕС введено понятие «коллективного доминирования». Под него подпадает совокупность как зависимых, так и независимых хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на одном товарном рынке, занимающих совместно доминирующее положение и отказавшихся от конкуренции друг с другом.
Например, если участники рынка поднимают цены, глядя на поведение, друг друга, а в результате конкуренция на рынке ограничивается, потребитель несет убытки, но при этом они доказывают, что никакого сговора между ними нет, то в этих условиях можно утверждать, что они злоупотребляют доминирующим положением. А злоупотребление таким положением является противозаконным.
Для иллюстрации относительной экономической
эффективности монополии и совершенной конкуренции, а также для анализа
эффективности антимонопольных мер часто используется т.н. «треугольник
общественных потерь» (welfare-loss triangle), приведенный на рис. 1.
Рис. 1. Треугольник общественных
потерь
Условные обозначения: PM - цена,
устанавливаемая монопольной фирмой; QM - объем продаж монопольной фирмы; PC -
цена в гипотетической ситуации совершенной конкуренции; QC - объем продаж фирмы
в гипотетической ситуации совершенной конкуренции.
Рис. 1. Общественные потери при
переходе от конкурентного (QC) к монопольному (QM) уровню выпуска
На этой диаграмме площадь треугольника ABC представляет общественные потери: при переходе от конкурентного (QC) к монопольному (QM) уровню выпуска потребители теряют часть продукции, за которую они были бы готовы заплатить цену, определяемую кривой спроса (эти потери равны площади трапеции QMAСQC; в то же время производитель избегает издержек в сумме QMBCQC .
Возникновение монополии в смысле данного определения ведет к «потерям общественного благосостояния». Ситуация совершенной конкуренции рассматривается как «нулевой уровень», «точка отсчета» для величины потерь, т.е., эталон экономической эффективности.
Отсюда делается вывод, что любое отклонение от условий модели совершенной конкуренции приводит к монополизму и к снижению эффективности (благосостояния). К числу таких отклонений от эталона относятся, например, уменьшение численности фирм, слияния и поглощения, дифференциация товаров, «асимметрия информации» в результате рекламы и другие приемов маркетинга и т.д.
Монополия полностью блокирует механизмы саморегуляции рынка. Плохая и дорогая продукция может появиться и в немонополизированной отрасли. Но там подобные эксцессы являются лишь временным эпизодом. Конкуренция быстро расставляет все на свои места. Недобросовестный производитель либо меняет свое отношение к делу, либо вытесняется с рынка конкурентами.
Всевластию же монополиста в силу
непреодолимости барьеров на пути в отрасль ничто не грозит даже в длительном
плане. Самостоятельно рынок не в силах разрешить эту проблему. В этих условиях
улучшить ситуацию может лишь государство, проводящее сознательную
антимонопольную политику. Не случайно, в наше время нет ни одной развитой
страны (и Россия в этом смысле не составляет исключения), где бы отсутствовало
специальное антимонопольное законодательство и не было бы специального органа
власти для надзора за его исполнением.
Рис. 3. Кривая средних долгосрочных
издержек монополистической отрасли.
Вместе с тем проведение антимонопольной политики сопряжено с рядом объективных трудностей. Чтобы понять их происхождение обратимся к рис.3, на котором изображена типичная кривая долгосрочных издержек монополистической отрасли (LATC).
В настоящее время конкурентные законодательства различных стран исходят из правила «разумности». Существуют соглашения, которые либо не оказывают значительного влияния на конкуренцию, либо имеют положительный эффект в социально-экономической сфере. При принятии решения по каждому конкретному делу учитывается баланс эффекта в социально-экономической сфере и влияние на конкуренцию.
Этот же принцип предусмотрен в РФ с момента появления антимонопольного законодательства. Он получил свое логическое завершение с введением в закон «О конкуренции» новой ст. 19.1. Данная статья закрепила механизм проверки соглашений и согласованных действий на предмет соответствия антимонопольному законодательству.
Одним из основных элементов российской системы антимонопольного регулирования является Закон от 22 марта 1991 г. №948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее Закон). К сожалению, данный Закон можно охарактеризовать как нерациональный и в целом не соответствующий современным представлениям об эффективной государственной экономической политике. В контексте высказанных общих соображений можно указать и на ряд частных недостатков Закона.
В ст. 5 п.2.4 говорится, что некоторые действия хозяйствующего субъекта будут признаны правомерными, если он докажет, что положительный эффект о социально-экономической сфере превышает негативные последствие для товарного рынка.
Такая формулировка недопустима как по экономическим, так и по юридическим причинам. Во-первых, ни одна фирма не должна учитывать в своей деятельности какой-то эфемерный социально-экономический эффект, она может и должна делать только то, что не запрещено, не более. Во-вторых, данная формулировка является откровенно спекулятивной, так как совершенно очевидно, что нет никаких методологических и методических основ для корректного соизмерения эффектов в социально-экономической сфере и на товарных рынках. Это скорее задача экономиста-исследователя, а не юриста или экономиста предприятия. В-третьих, требование доказательства предприятием своей "положительности" некорректно, поскольку оно может возникать только после выдвинутого обвинения и разбирательства в суде. В противном случае действует презумпция невиновности лица, в том числе юридического. Таким образом, в данном случае мы имеем дело с ущемлением прав хозяйственного субъекта.
В ст. 6 п.5 говорится о том, что нарушение указанных в ней требований "является основанием для ликвидации в судебном порядке организации. осуществляющей координацию предпринимательской деятельности, по иску антимонопольного органа".
Данное положение является совершенно недопустимым. Дело в том, что любая конкурентная деятельность является очень жесткой. По сути, конкуренция есть попытка победить и ликвидировать конкурентов, стремление к монополизации рынка. Поэтому и монопольная стратегия является сложной и плохо поддающейся идентификации. Сама по себе недобросовестная конкуренция не является предметом уголовного права (если не совершено явных уголовных преступлений, которые находятся в юрисдикции Уголовного кодекса РФ и не имеют отношения к антимонопольным нормам). Но тогда подобные дела подпадают под юрисдикцию административного права, и никто, даже суд, не может выносить решение о закрытии и ликвидации предприятия.
Кроме рассмотренных чисто юридических вопросов, имеются и сугубо экономические аргументы в пользу недопустимости меры по ликвидации предприятия. Дело в том, что сам антимонопольный иск по определению может быть предъявлен только очень крупным хозяйственным объектам. Но тогда ликвидация такого предприятия чревата высвобождением большого числа работников и, быть может, разрушением самого товарного рынка, ради которого собственно и осуществляются все действия антимонопольного органа. Подобный результат противоречит духу всего антимонопольного законодательства, и не может использоваться ни в каких статьях данного Закона.
В ст. 10 п. 1 указаны формы недобросовестной конкуренции: распространение ложных сведений; введение потребителей в заблуждение; незаконное использование интеллектуальной собственности и т.д. Однако все они не являются предметом антимонопольного законодательства и должны быть запрещены совершенно другими законами. Помимо этого, в указанной статье имеется одна форма недобросовестной конкуренции, которая вызывает серьезные нарекания: "некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами других хозяйствующих субъектов". Но сравнение различных характеристик производимых и продаваемых товаров не может быть никем запрещено, так же как не может быть запрещена реклама, а что такое некорректное сравнение, совершенно неясно и законом не поясняется. Подобное понятие должно быть либо очень четко расшифровано, либо оно будет приводить к злоупотреблениям.
Ст. 12 закрепляет институт предписаний антимонопольного органа. Но такой институт является избыточным и неправомерным. Все серьезные решения в отношении хозяйствующего субъекта должны приниматься судом на основе иска и информации, представленных антимонопольным органом. В противном случае предлагаемые предписания превращаются в примитивные административные понукания, которые противоречат формируемой в России уже в течение 13 лет системе косвенного государственного регулирования. Нельзя согласиться с правомерностью самого характера большинства декларируемых Законом предписаний.
Еще большее недоумение вызывает предписание "о заключении договоров с хозяйствующими субъектами". Получается, что антимонопольный орган навязывает предприятию те или иные договоры и контракты, которые по тем или иным причинам этому предприятию нежелательны. Подчеркнем, что в данном случае неважно, по каким именно причинам эти договоры нежелательны предприятию. По сути, антимонопольный орган принимает за предприятие хозяйственные решения и тем самым участвует в производственном процессе, что неправомерно. Если государство желает участвовать в том или ином производстве и виде деятельности, то для этого существует так называемое государственное предпринимательство, и государство может проводить свои интересы, в частности, через предприятия государственного сектора экономики.
В той же статье в п.6 говорится о возможности обращения антимонопольного органа в суд с заявлениями о ликвидации коммерческих и некоммерческих организаций. Это, как говорилось выше, неправомерно. Более правильным было бы обращение в суд с предложениями по корректировке тех или иных сторон деятельности предприятия и о компенсации ущерба третьим лицам, в отношении которых были осуществлены неправомерные действия.
В ст. 17 п.1 содержится положение, что "слияние и присоединение организаций, суммарная балансовая стоимость активов которых по последнему балансу превышает 200 тысяч установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда, осуществляются с предварительного согласия антимонопольного органа".
Сама идея контроля подобных операций не вызывает нареканий. Однако неоправданной с экономической точки зрения выглядит указанная в статье "граница контроля" в 200 тыс. МРОТ В настоящее время, когда МРОТ составляет 100 руб., а валютный курс примерно 31 руб./долл., подобное положение означает, что под него подпадают все хозяйственные структуры с активами более 650 тыс. долл. Однако эта сумма на сегодняшний день никак не может соответствовать компаниям, претендующим на роль монополистов в своей сфере деятельности. Не только по международным стандартам, но и по российским нормам хозяйственные структуры с такими активами относятся скорее к малым и средним, нежели к несущим опасность крупным объектам.
В нашей стране долгое время велись дебаты о сдерживании развития малых предприятий. Сейчас приняты некоторые меры по нормализации экономического климата для малых хозяйственных структур. Похоже, что после этого государство устремилось в другую крайность и с помощью антимонопольного законодательства пытается осложнить деятельность и развитие крупных предприятий. В том же, что указанный пункт осложнит их жизнь, сомневаться не приходится. Во-первых, проведение подобных операций будет задерживаться на два месяца (срок рассмотрения заявок), во-вторых, антимонопольным органом на них может быть наложено вето.
Оба требования представляются неправомерными. Первое из них предполагает, по крайней мере, количественную корректировку: указанный процент должен подняться до 35-40. Дело в том, что купля-продажа 20-процентных пакетов не ведет к полному контролю хозяйствующего субъекта и будет лишь тормозить развитие российского рынка капитала. Одновременно сформулированное ограничение отнюдь не ставит серьезных препятствий в деле поглощения и слияния компаний, так как этот процесс может осуществляться поэтапно путем повторяющихся покупок более мелких пакетов акций, например по 15%.
В отношении второго ограничения еще больше замечаний. Это требование принципиально избыточно и несодержательно. Дело в том, что купля-продажа имущества хозяйствующего субъекта представляет собой обычную сделку по приобретению того или иного товара. Никакой смены собственника хозяйствующего субъекта в этом случае не происходит, продажа основных средств и нематериальных активов фирмы смешивается с продажей прав собственности, которая происходит только в результате сделок с ценными бумагами (акциями) и уставным капиталом. Если же какая-то компания продает за бесценок другой компании даже 100% своих производственных мощностей, которые, может быть, к тому времени уже превратились в обычный производственный хлам, не имеющий почти никакой рыночной стоимости, то из этого вовсе не вытекает, что здесь имеет место процесс слияния или поглощения компаний. Просто одна компания не видит смысла в использовании устаревших мощностей, а другая в силу специфики своих задач и производства может их использовать более эффективно.
В целом же все рассмотренные нами "критические пункты" представляют собой серьезную опасность. Если оставить положения Закона в их нынешнем виде страна получит не только мощное давление на частный сектор, но и перегруженный непосильной организационной работой антимонопольный орган, что автоматически приведет к росту затрат на его содержание и увеличение нагрузки государственного бюджета. Ни то, ни другое не является хоть в какой-то степени оправданным.
Что же целесообразно сделать, чтобы повысить эффективность действующего антимонопольного законодательства? Как скорректировать всю систему антимонопольного регулирования? Попытаемся сформулировать несколько "рецептов", ни в коем случае не претендующих на исчерпывающую полноту.
Необходимо скорректировать антимонопольные законы в указанных выше направлениях с одновременным "сжатием" их объема. В данном случае краткость, максимальная ясность и прозрачность законов являются залогом успеха. Нагромождение статей, норм, ограничений и санкций приведет лишь к дополнительным нарушениям и негативным эффектам в экономике. Запутанность и двусмысленность формулировок, отсутствие стройного механизма реализации и наличие множества лазеек сделали его абсолютно неэффективным. Провозгласив незаконным сотрудничество фирм посредством торговых объединений, закон спровоцировал их вынужденное слияние на стадии производства, что привело лишь к усилению концентрации бизнеса. Таким образом, он привел к обратному результату, нежели ожидалось, и тем самым только усугубил ситуацию. Следовательно, чем проще и яснее будет российское антимонопольное законодательство, тем меньше вероятность подобных исходов.
Не следует провоцировать излишнюю активность антимонопольного органа. Если, как это предполагается нынешним законодательством, он будет выступать в качестве инициатора судебных дел, то это будет неизбежно приводить к злоупотреблениям властей для нажима на неугодные им хозяйственные структуры. Поэтому нужно придерживаться традиционной процедуры: в любом деле должен быть истец и ответчик. В качестве истца должны выступать хозяйствующие субъекты, которые испытали на себе действие недобросовестной конкуренции со стороны потенциального монополиста, которые и должны выступать в качестве ответчика.
Организационно антимонопольный орган не должен выделяться в самостоятельную структуру исполнительной власти. Более рационально в этом случае оформить его в качестве самостоятельного департамента антимонопольного регулирования в рамках министерства экономического развития и торговли РФ. Указанное министерство все меньше участвует в экономической жизни страны, постоянно теряет свои функции, в то время как антимонопольное регулирование явно подпадает под его функциональную юрисдикцию. "Раздувание" антимонопольного органа до размеров самостоятельного министерства является неоправданным.
Все рестрикции и санкции российской системы антимонопольного регулирования должны быть направлены на органы власти (федеральные, региональные, местные), так как именно они обладают серьезными возможностями для изменения "правил игры" на товарных рынках и нарушения конкурентного равновесия. Хозяйствующие субъекты должны стать в определенном смысле второстепенными участниками данного направления государственного регулирования.